裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第335號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴緝字第191號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1075號），提起上訴，及併案審理（同署95年度毒偵字第195號、95年度毒偵字第800號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之、如附表三所示之物沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表二所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之，如附表四所示之物均沒收。
應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因、附表二所示之第二級毒品之安非他命均沒收銷燬之，如附表
三、四所示之物均沒收。事實
一、甲○○於民國90年間曾因施用毒品，經臺灣板橋地方法院於
91年1月18日以91年度毒聲字第252號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經該院於91年2月18日以91年度毒聲字第540號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。嗣該院於91年9月17日以91年度毒聲字第3052號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束；經該院以92年度毒聲字第415號裁定撤銷停止戒治，所餘期間令入戒治所施以強制戒治，於92年9月15日期滿執行完畢，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年12月25日以92年度戒毒偵字第397號為不起訴處分。詎其仍未戒除毒癮，竟於強制戒治執行完畢後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之括概犯意，第一級毒品海洛因部分自93年間某日起至95年1月13日止，第二級毒品安非他命部分自93年間某日起至95年1月13日止，先後多次在台北縣三重市○○街○○○巷○號住處、台北縣永和市○○路○○○巷○○號2樓居所及其他不詳處所，分別施用第一、二級毒品多次。施用方法，第一級毒品係將海洛因放置於香菸內，再點火吸食之方式施用海洛因，平均每天施用一次；第二級毒品則係以將安非他命放置在吸食器中，在其下以火燒烤，使生煙霧，再以口鼻吸其煙氣之方式施用安非他命，平均二、三日施用一次。嗣經警分別查獲如下：
㈠於93年7月2日下午7時20分許，經警方在臺北縣三重市○○
街○○○巷○號住處查獲，並在其身上扣得海洛因一包（淨重
0.51公克，外包裝重0.21公克，含袋重共計0.72公克）。㈡又於94年10月19日下午3時15分許，經警方在其台北縣永和
市○○路○○○巷○○號2樓住處執行搜索時查獲，並扣得小包海洛因23包（每小包分別為含袋重0.3公克、淨重0.1公克；總計含袋重3.3公克、淨重2.7公克）、安非他命1包（含袋重1.2公克、淨重1公克）、中包海洛因3包（每包分總計含袋重6.9公克、淨重2.3公克）、中包海洛因3包（每包分別含袋重1.1公克、淨重0.9公克；總計含袋重3.3公克、淨重
2.7公克）、安非他命1包（含袋重1.2公克、淨重1公克）、分裝袋20個、自製吸食器1組、小酒精燈1個，及與本案無直接相關之國際牌GD88行動電話1支（內含0000000000號行動電話SIM卡1張）、新台幣52500元。
㈢又於95年1月13日下午4時許，經警方在台北縣永和市○○
路○○○巷○○號前，自甲○○身上當場查獲海洛因20包（含袋重5.5公克、淨重2.5公克），且在甲○○上址2樓住處搜索，並扣得所有之安非他命1包（含袋重0.4公克、淨重0.25公克）、施用安非他命用之吸食器2組。
二、案經臺北市政府警察局大安分局、台北縣政府警察局中和分局、新店分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移請臺灣板橋地方法院及本院併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於歷次之警詢、偵查，或原審審理中均坦承不諱，核與下列事證相符：
(一)尿液檢驗結果：⒈其於93年7月2日為警查獲後所採集之尿液，經送往臺灣尖端
先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果（報告日期：2004年7月14日，尿液檢體編號0000000號），認有安非他命、嗎啡類均呈陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一紙在卷可憑。
⒉其於94年10月19日、95年1月13日二次為警查獲後所採集之
尿液，均經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果（報告編號：CH/2005/A0787），均認有安非他命、嗎啡類呈陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告二紙在卷可憑。
（二）扣案物證：⒈被告於93年7月2日下午7時20分許，經臺北市政府警察局大安
分局員警在臺北縣三重市○○街○○○巷○號住處查獲，並在其身上扣得海洛因一包（淨重0.51公克，空包裝重0.21公克），經法務部調查局鑑驗屬實，有該局93年8月11日調科壹字第060008604號鑑定通知書乙紙附卷可佐。此外並有台北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一紙在卷可考。
⒉又被告於94年10月19日下午3時15分許，經台北縣政府警察局
中和分局員警在台北縣永和市○○路○○○巷○○號2樓執行搜索時查獲，並扣得小包海洛因23包（每小包分別為毛重0.3公克、淨重0.1公克每小包分別為毛重0.3公克、淨重0.1公克；總計毛重6.9公克、淨重2.3公克）、中包海洛因3包（每包分別毛重1.1公克、淨重0.9公克；總計毛重3.3公克、淨重2.7公克）、安非他命1包（毛重1.2公克、淨重1公克），並有台北縣政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份、台灣板橋地方法院檢察署之扣押物品清單（95煙年度保管字第443、2536號）、照片三幀在卷及上開扣案物品可資佐證。
⒊另被告於95年1月13日下午4時許，經台北縣政府警察局新店
分局員警在台北縣永和市○○路○○○巷○○號前，在甲○○身上當場查獲海洛因20包（毛重5.5公克、淨重2.5公克），且在甲○○上址2樓住處搜索，並扣得安非他命1包（毛重0.4公克、淨重0.25公克，經初步檢驗呈安非他命陽性反應）、吸食器2組，並有台北縣政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份、扣押物品清單（95煙年度保管字第340號）、照片五幀在卷、台北縣警察局新店分局查獲涉嫌麻醉藥品管制條例毒品初步鑑驗報告單一紙及上開扣案物品可資佐證。
(三)被告曾因施用毒品，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第22號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以91年度毒聲字第540號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。嗣經該院於91年9月17日以91年度毒聲字第3052號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束；經該院以92年度毒聲字第415號裁定撤銷停止戒治，所餘期間令入戒治所施以強制戒治，於92年9月15日期滿執行完畢，該院檢察署檢察官於92年12月25日以92年度戒毒偵字第397號為不起訴處分，有上開裁定二份、不起訴處分書一份及本院被告前案紀錄表乙紙附卷足憑。足徵被告經強制戒治執行完畢釋放後，五年以內再犯施用毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪。綜上所述，本件事證明確，被告有上開施用第一、二級毒品犯行，應堪認定。
二、論罪：查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於受觀察、勒戒後五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條第2項之規定，應依法論科。又被告施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告分別先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定，分別以一罪論並均依法加重其刑。另被告所犯上開連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪兩罪間，行為不同，罪名有異，犯意各別，應分論併罰。又公訴人雖僅就被告於93年7月2日以前之施用第一、二級毒品犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告自93年7月2日至95年1月13日止施用海洛因及安非他命犯行（即併案審理之被告第2、3次為警所查獲部分）與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，已如前述，應為原起訴效力所及，本院自應就屬於裁判上一罪之前開部分一併加以裁判。
三、撤銷原判決之理由：原判決據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○所犯93年7月2日至95年1月13日間之施用第一、二級毒品犯行部分，與原起訴論罪部分均有連續犯之裁判上一罪關係，經檢察官移請本院併辦，原審未及審酌，尚有未洽；且原判決對被告於93年7月2日被查獲之第一級毒品海洛因一小包，用以盛裝之空袋一只，於理由中論述應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，據上論斷欄亦引用該條文，惟於主文欄中則漏未諭知沒收，亦有未合。被告上訴意旨未具體敘明理由空言指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收：爰審酌被告犯罪之動機、目的及海洛因、安非他命毒品對於人體會產生成癮性、依賴性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過執行觀察、勒戒，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，一犯再犯不知悔悟，其犯罪之手段、所生自我戕害結果及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案被告三次為警所查獲如附表一所示之第一級毒品海洛因、如附表二所示之第二級毒品安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；又扣案如附表三所示之分裝塑膠袋20個，係被告為警於94年10月19日查獲時所扣得，被告於警詢時雖否認為其所有，辯稱係大雄之不明男子所寄放，惟該分裝袋係在被告所使用臥房內所查得，及遍查全卷並無證據係大雄男子所有，認為仍係被告所有，且觀諸被告該次為警查得之第一級毒品明顯較同時被查得之之第二級毒品數量為多，本院認係該分裝袋均係被告所有且預備供其分裝所施用之第一級毒品海洛因所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。又扣案如附表四所示酒精燈1個、安非他命吸食器1組，亦係於94年10月19日查獲時為警所扣得，被告於警詢時亦否認為其所有，基於如上述相同理由，仍認係被告所有且供其施用第二級毒品安非他命所用；另扣案如附表四所示吸食器2組，為被告所有且供其施用第二級毒品安非他命所用，業據其於95年1月14日警詢時陳明無誤，以上如附表三、四所示之物，均係被告所有且供其犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年3月16日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國95年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一海洛因1包（淨重0.51公克，含袋重0.72公克）、小包海洛因23包（每小包分別為含袋重0.3公克、淨重0.1公克；總計含袋重
6.9公克、淨重2.3公克）、中包海洛因3包（每包分別含袋重1.1公克、淨重0.9公克；總計含袋重3.3公克、淨重2.7公克）、海洛因20包（含袋重5.5公克、淨重2.5公克）。
附表二安非他命1包（含袋重1.2公克、淨重1公克）、安非他命1包（含袋重0.4公克、淨重0.25公克）。
附表三分裝第一級毒品海洛因用之塑膠袋20個附表四吸食用酒精燈1個、自製吸食器1組、吸食器2組。