裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第493號刑事判決
裁判日期：民國100年05月04日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第493號上訴人即被告 陳毓輝 選任辯護人 林火炎 律師
葛睿驎 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第166號，中華民國97年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第12661號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳毓輝犯強制性交罪，處有期徒刑叁年貳月。
事實
一、緣越南籍成年人甲女（姓名年籍均詳偵查卷附被害人真實姓名對照表）為陳毓輝當時同居人 林美玲 （其2人現已結婚）之兄 林品吾 ，為照顧其母親 林張秋 玩，而於民國93年2月29日申請聘僱入境我國之看護工。嗣於95年9月6日，甲女與林美玲之弟媳婦發生肢體衝突，而與 林張秋玩 搬至 臺北 市○○區○○街（地址詳卷）之林美玲及陳毓輝住所，由甲女繼續照護林張秋玩。於95年9月20日晚間10時許，陳毓輝利用林張秋玩已熟睡、林美玲外出尚未返家之際，以疲憊為由，要求甲女至房間為其刮痧，甲女不疑有他，即為已趴臥在床、僅著短褲之陳毓輝背部刮痧。詎陳毓輝於甲女就其左頸處刮痧未久，竟萌生淫念，基於強制性交之犯意，施以不法腕力，翻身並以全身壓制甲女之身體，將甲女強壓於床，使甲女無從動彈，並將甲女之內、外褲一同強行脫下，繼之將自己身上衣物褪去。其間甲女雖多次向陳毓輝央求：「先生，不可以這樣」等語，並極力以腳踢開陳毓輝，但因陳毓輝體型壯碩，致無法再為抵抗，而陳毓輝亦不顧甲女之反抗，強將其性器插入甲女性器內，以此強暴之方法而違反甲女意願對甲女為強制性交得逞，並射精在甲女陰道內。嗣於翌日即95年9月21日中午期間，甲女不堪受辱，向林美玲告以上情，林美玲隨即聯絡陳毓輝返家，並以電話聯絡仲介公司人員 趙益輝 至家中協助處理及安排甲女搭機返回越南等事宜。後於95年9月22日上午，甲女在桃園國際機場欲搭機返回越南之際，因不願因此離開臺灣，即至機場之行政院勞工委員會（下稱勞委會）職業訓練局中正機場外勞機場服務站（下稱勞委會機場服務站）提出申訴。經勞委會機場服務站通報臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心，再由臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心通報臺北市政府警察局北投分局調查，始循線查悉上情。
二、案經甲女訴由臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4之情形，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件上訴人即被告陳毓輝及其辯護人除爭執甲女於警詢及接受檢察官偵訊時所為陳述之證據能力外，其等與檢察官對於其他被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述之證據能力，於本院審判程序均未爭執，迄於言詞辯論終結前亦未聲明議（見本院100年4月20日審判筆錄第2頁），本院審酌該等檢察官、被告及其辯護人所不爭執證據能力之本院引用之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，並無違法取證及證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前開規定，認有證據能力。
二、被告及其辯護人抗辯甲女於96年1月17日接受檢察官偵訊所為具結證述無證據能力，係以所謂檢察官當時偵訊時間已近中午、礙於時間急迫，辯護人無法詳細質問甲女，甲女對於受侵害過程又拒絕回答，其亦未於原審到庭接受詰問等情為主要論據。
三、惟刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。至若被告以外之人所在不明而無法傳喚者，應屬於刑事訴訟法第163之2第2項第1款所稱不能調查之情形。此際，倘法院就紀錄被告以外之人於偵查中在檢察官面前所為具有證據能力之陳述筆錄，依刑事訴訟法第165條、第288條之1、第288條之2等規定踐行法定證據調查程序，自得作為法院判斷被告犯罪事實之依據。查甲女業於96年3月20日出境，有法務部入出境資訊連結作業查詢資料可稽（見原審卷第222頁），證人即處理甲女申訴事宜之勞委會機場服務站約僱人員 陳可柔 於原審97年7月15日證稱甲女住於越南鄉下，沒有門牌號碼（見原審卷第172頁），甲女告訴代理人亦具狀陳明其與社會福利工作人員均無法再與甲女取得聯絡（見原審卷第110頁），是以甲女於法院審理時，有住居國外且所在不明而無法傳喚調查之情形。觀諸甲女對於其遭被告以強暴方式為性交之指證，係於檢察官面前具結而為證述，有偽證罪責之追訴處罰機制擔保其陳述之真實性，而甲女對於其遭被告強制性交之時間、地點，當時有無幫被告刮痧、被告之穿著情形及遭被告以何種方式壓制身體、被告如何脫去甲女內、外褲及脫去後之丟棄情形、被告所身著之短褲樣式、顏色、證人甲女如何反抗、被告有無射精及射精於何處等節，均能本於自由意志於檢察官面前為完整指訴，且其陳述之時，被告及其辯護人均有在場，檢察官除使被告得對甲女證言表示意見外，甚且使辯護人直接詰問甲女，其等對答如下：「（問：
妳進被告房間，他上衣還穿嗎？）他上衣沒穿了，只穿短褲而已」、「（妳知道被告為何要叫妳幫他刮痧）不知道」、「（當天被告有沒有喝酒，身上有酒味嗎？）我當時很緊張，他身上好像有酒味」、「（問：妳除了這次在被告家住10幾天外，以前還有在被告家住過嗎？）沒有」、「（問：除了本次之外，是否還曾與被告單獨在房間裡嗎？）沒有」、「（問：妳要進被告房間之前有無猶豫？）沒有想這麼多，我單純是要幫他刮痧」、「（問：妳幫被告刮痧前後時間有多久？）我先幫刮右半身到開始到他左邊頸部時約20分鐘」、「（問：妳本來在床下，後來為什麼會到床上去呢？）因為被告叫我到床上去刮另一邊」、「（問：被告如此要求，妳是否覺得奇怪？）因為刮右半身也沒有發生什麼事，而且刮痧就是這樣刮，我也沒有覺得猶豫」、「（問：上床之後妳又幫他刮了多久？）約2分鐘」、「（問：妳被被告太太弟媳婦打，你有去報警嗎？）9月4日中午11點我被打，我在哭，我跑到外面，一個賣東西的阿媽問我什麼事，她幫我報警，兩位警察來，我才帶他們去雇主家」、「（問：發生這件事後，在9月21日下午仲介有來，為何妳當時還不想回國？）因為我還想工作，我希望太太告訴被告以後，不要再傷害我，我還有5個月才期滿。我還想工作到期滿」、「（問：被告如果向妳道歉，妳願意原諒她嗎？）不願意」（見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第12661號偵查卷第59至65頁）。是以被告指稱本件因檢察官偵訊甲女時間已近中午、礙於時間急迫，辯護人無法詳細質問甲女，甲女對於受侵害過程又拒絕回答云云，顯與案內卷證不符，洵無可採。而揆諸甲女陳述當時之外部環境及情況，其於檢察官偵訊所為具結證言，既有偽證罪責追訴機制擔保陳述真實性，又係出於自由意志而對案情為完整指訴，陳述之時，被告及其辯護人均在場，除被告得對甲女證言表示意見外，被告之辯護人亦已就與甲女證詞憑信性有關之事項直接詰問甲女，故甲女於檢察官面前所為陳述，無顯然不可信之情形，得認有證據能力。而本院於本院100年4月20日審判期日，就甲女於檢察官面前所為證述之偵訊筆錄，亦依刑事訴訟法第165條、第288條之1、第288條之2等規定，予以提示並對被告及其辯護人告以要旨，使被告及其辯護人得表示意見並有辯論之機會，故甲女於96年1月17日接受檢察官偵訊所為具結證述，亦經合法調查，得為本院判斷被告犯罪事實之依據。
四、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本院查甲女接受司法警察調查時所為陳述內容（見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第12661號偵查卷第4至10頁），核與其在96年1月17日接受檢察官偵訊時之具結證詞本旨相合（見同上偵查卷第58至66頁），是甲女之上揭警詢陳述，已非為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之2規定之反面解釋，甲女於警詢之陳述應無證據能力。
貳、認定事實所憑證據及得心證理由
一、訊據被告於本院審理時坦承於95年9月20日晚間10時許，在臺北市○○區○○街住所房間（地址詳卷），於甲女為被告進行刮痧之際，與甲女發生性交行為（見本院100年4月20日審判筆錄第12頁），然矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：
當天我喝了酒，我印象中沒有以強制手段性侵害甲女云云。
被告之選任辯護人並為被告辯稱：甲女所言前後不一、誇大不實，被告行為當時服用藥物及喝酒，甲女知道有報警請求協助之0000000000電話號碼，只要僱主對她不禮貌或不合理，她就會立刻報警，本件甲女於案發後並未跟仲介趙益輝反應，只是爭取未到期之5個月薪資。倘若被告真有對她強制性交，她不可能被性侵害而不報警處理。再者，甲女身上並無傷痕，她在偵查中所謂「沒流血，會痛」，是性交過程中造成，不是被告施以強制手段。假設被告對甲女為強制性交，甲女一定抵抗，但被告身上亦無任何抓傷痕，可證被告與甲女性交時，根本未以違反甲女意願之強制手段為之。被告為甲女之實際聘僱人，她在為被告刮痧過程，可能引起被告性慾，甲女也未反抗而順被告意思，因甲女怕如果拒絕被告，看護工作會被辭掉，才會順著被告意思而與被告性交，被告願意承認有利用權勢對甲女性交之犯行，請變更起訴法條，改論刑法第228條第1項利用權勢性交罪，並從輕量刑給予被告緩刑云云。
二、本院查：
（一）對於本件甲女受被告性侵害之情形，處理員警於甲女報案後，經被告同意，就其唾液採集為唾液棉棒，經將該唾液棉棒，及採集自證人甲女身上之陰道棉棒、內褲（精子細胞層）等檢體，送請內政部警政署刑事警察局為鑑驗，其鑑驗結果為：甲女內褲（精子細胞層）DNA與被告DNA-STR型別相同，該型別在臺灣地區中國人分佈機率預估為負5.50×10之21次方；另甲女陰道棉棒Y染色體DNA-STR型別與證人甲女內褲（精子細胞層）DNA及被告DNA均相同，不排除來自被告或其具父系血緣關係之人，有內政部警政署刑事警察局95年12月26日刑醫字第0950148715號鑑驗書存卷可參（見同上偵查卷第54至55頁）。甲女經勞委會機場服務站通報臺北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心後，曾於95年9月22日晚間8時，至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）進行檢傷，其檢傷結果為：甲女之頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部及四肢部均無明顯外傷，然其陰部左側後面會陰部位有1cm之撕裂傷，但目前已無出血，只見未癒合之傷口等情，有臺北榮民總醫院95年9月22日之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可查（見同上偵查卷第48至49頁）。自該驗傷診斷書中所載之甲女陰部傷勢，雖該傷勢已無出血，但仍有未癒合之傷口存在，顯見甲女會陰部之傷勢應屬新傷，而非舊傷。從而，自甲女之內褲及陰道內均檢有被告DNA等情，被告供稱其於事實欄所示時地曾與甲女為性交行為，應屬事實。而甲女就其與被告性交是否出於自由意願，於96年1月17日接受檢察官偵訊時具結證稱：95年9月20日晚間10時，在被告家中，被告叫我過去房間刮痧，被告當時在床上，他沒有穿上衣，只有穿短褲趴在床上。我先用木製工具幫被告刮頸部、右手及肩膀，當時我的腳是站在床下，後被告叫我上床刮左邊，我就上床坐在床上刮左邊的頸部，被告就坐起來，將我壓在床上，他用全身壓著我身體，包括手也被壓著，被告是正面壓我在床上，被告當時用右手拉我短褲拉鍊，將短褲、內褲一起拉下來，脫下丟在床下。被告也脫自己的褲子（包括被告的四角有藍黑條紋的外褲及白色內褲），後來被告握住他的生殖器插入我生殖器內。我一直用手、腳反抗，腳一直踢，手也一直推，但因為被告很重壓著，我推不動被告，我反抗中，也有用中文跟被告說「先生不可以，不可以這樣」，但被告不聽，還是用他的生殖器插入我生殖器內，約有6、7次，整個過程約1、2分鐘。後來是被告射精在我的陰道內後，被告就主動停止等語（見同上偵查卷第59、60頁）。觀諸甲女對於其遭被告以強暴方式為性交等節之證述，對於發生時間、地點，有無幫被告刮痧、被告之穿著情形及遭被告以何種方式壓制身體、被告如何脫去證人甲女內、外褲及脫去後之丟棄情形、被告所身著之短褲樣式、顏色、甲女如何反抗、被告有無射精及射精於何處等節，均能指證甚詳，若非其確有遭被告強制性交之情事，甲女何以能虛構情節，並將涉及個人私密名節予以揭露，且陳述內容完整清楚。再者，甲女係來我國從事看護工作之越南籍人士，其於案發之前雖曾因與被告當時同居人林美玲之弟媳發生衝肢體衝突齟齬，乃至被告家中繼續擔任看護工。然其與被告或林美玲間本無任何仇恨，亦無因僱傭關係生變而生怨懟之情，甲女亦無為誣陷被告，而虛述被害情節，將涉及個人私節全盤脫出之必要。
（二）此外，甲女於95年9月21日中午，即對被告當時同居人林美玲告以「先生（即被告）對我作了與太太（即林美玲）一樣的事」等情，此經甲女於檢察官偵訊時證述在案（見同上偵查卷第61頁），核與林美玲於警詢及原審審理證述均相符（見同上偵查卷第19頁、原審卷第122頁）。林美玲於95年9月23日警詢時係證述：「（問：甲女告知你該事後，有請你帶她前往就醫是否屬實？）屬實」等語（見同上偵查卷第19頁中段），林美玲於原審97年2月26日審理時則具結證稱：「我本來要帶被害人去看醫生，但我認識的婦產科到6點才有開」、「（問：你有無請她模擬與先生發生性關係的情形？）她說她幫先生刮痧，先生是趴著，刮完痧後按摩，按摩到一半的時候先生翻身過來，一隻手壓著他，後來就發生了性關係」等語（見原審卷第12
2、123頁）。均足認甲女於告知林美玲被告對之為性交行為後，林美玲確曾向甲女表示要帶同至婦產科就診並要求甲女模擬性交情形。而林美玲於原審97年2月26日審理時亦曾證稱「（問：所以甲女告訴你的時候，是告訴你她有跟先生發生性關係還是性侵害？）我說你怎麼不會跑，不會掙扎，我有看被害人衣服及手有無傷痕」等情（見原審卷第133頁）。若甲女未曾告以被告以強制手段為性交，林美玲當無須回稱「你怎麼不會跑、不會掙扎」之語及立即查看甲女衣物及身上有無傷痕。由林美玲上開證述，再參以證人趙益輝即曾於95年9月21日至被告家中處理本案之仲介公司人員，於原審97年2月26日審理時具結證述：
我係因林美玲來電告以被告對甲女為不禮貌行為後，於95年9月21日下午至被告家中協助處理等語（見原審卷第134、135頁）。趙益輝於當日至被告家中，確實是因林美玲受告知被告有對甲女為所謂「不禮貌之行為」，堪認甲女確實曾於本件案發後翌日即對林美玲陳述其遭被告強制性交之情事。倘若甲女與被告係兩願性交，以甲女既知林美玲為被告之同居人，甲女豈有甘冒遭被林美玲要求解雇、遣返、責罵及被告可能完全否認等諸多不利因素下，猶堅詞向林美玲陳述其受被告性侵害情形之理。而就本件刑事告訴通報過程而言，甲女係於其指訴遭被告為強制性交後2日（即95年9月22日）原應搭機返回越南之際，向勞委會機場服務站人員申訴，再由勞委會機場服務站通報臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心，再由臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心通報臺北市政府警察局北投分局長安派出所等情，此有勞委會機場服務站移辦單、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心之性侵害犯罪事實通報表在卷可憑（見同上偵查卷第22、30頁）。故甲女若欲存心誣陷被告，本可於向林美玲陳述後，直接報警處理並向被告索討賠償金，毋庸待多方通報後，始遲於95年9月22日晚間22時50分許，在臺北市政府警察局北投分局長安派出所內接受調查。再觀證人即處理甲女申訴之勞委會機場服務站約僱人員陳可柔於原審97年7月15日審理時具結證述：我有受理甲女申訴、申訴事項為被另外一位雇主追打（按證人甲女稱為證人林美玲之弟媳婦），就跑到另一位雇主家被性侵害，甲女當場自行寫1份陳述書，甲女陳述時僅有我及一位督導在；我印象中甲女在寫陳述書時，是要留下來等語（見原審卷第170、172頁），並有甲女於勞委會機場服務站內所為之越南文陳述書及行政院勞工委員會職業訓練局97年6月19日職管字第0970024813號函及所附之陳述書中文譯文、外勞現場諮詢服務記錄存卷可參（見同上偵查卷第23至26頁、原審卷第153至156頁）。對照陳可柔之證述及甲女所書立之陳述書，甲女不論向陳可柔為申訴時及撰寫陳述書時，均一再指稱被告係趁其為被告刮痧之際，突然翻身將其壓在床上強制性交等節。若甲女果有杜撰、虛構遭被告強制性交之情事，其於告知林美玲上情，並繼之被解約提早遣送回國，而已無法在臺繼續工作等情下，於將出境之際，當可慮及為避免謊言遭揭穿、甚或被指訴誣告罪嫌，若自此即行返國，當可避免上開紛擾。但甲女卻未如此，捨棄返回越南家鄉之機會，而留在臺灣向勞委會機場服務站人員申訴遭毆（與本案被告無關）及遭強制性交等情節，並僅請求臺灣法律協助，而未向被告索取任何賠償金，顯見甲女於當時確因不願在臺遭受此番屈辱後，並因此提早被解約遣返回國，其提告動機單純正當。更足佐證其指證受被告以強暴方式而強制性交乙節，信而有憑，堪以採信。
（三）被告及其辯護人雖主張被告並未以強制力對甲女而為性交，且行為之前已喝酒並服用安眠藥物，意識模糊云云。惟查：
（1）針對被告所辯稱其與甲女性交當晚因飲酒且服用安眠藥、意識模糊乙節，雖提出國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處及祐民聯合診所診斷證明書為其佐證（見原審卷第18至19頁）。又被告於案發前之95年9月14日、95年9月19日曾至祐民聯合診所就診，有中央健康保險局96年5月10日健保壹字第0960014451號函及所附之申報資料等附卷可稽（見原審卷第56至58頁）。而原審將祐民聯合診所所檢送之被告於95年9月14日、95年9月19日就診時之病歷及用藥明細（共10種），函請行政院衛生署說明上開10種用藥之藥品明細及用途，經行政院衛生署於96年11月12日以衛署藥字第0960049639號函檢送上開藥品之核准資料、適應症等資料函覆，再經原審就服用上開用藥並飲酒後，對意識狀況影響函請臺北榮民總醫院為鑑定，據該院於鑑定後認上述10種藥物中可能對意識造成影響之藥物包括「ZolpiF.C」及「MininS.C（簡稱OG）」2種，產生的機會以「ZolpiF.C」較高，若服用「ZolpiF.C」及「MininS.C」後並且飲酒，可能會加重酒精的中樞神經抑製作用，導致全身無力、嗜睡、意識不清、混亂，甚至昏迷等情，此有祐民聯合診檢送原審之被告病歷影本件（見原審卷第74至83頁）、行政院衛生署函文及其附件資料（見原審卷第86至93頁）及臺北榮民總醫院96年12月3日北總內字第09600023804號函及其附件資料在卷可查（見原審卷第100至103頁）。故自上開祐民聯合診所之病歷中，可知被告於95年9月14日就診時，曾領取「ZolpiF.C」等治療失眠症之藥錠共30錠。然被告於本件案發之前，是否確實服用該等治療失眠症之藥錠進而造成其有意識不清之情形，並無任何關於被告之尿液或血液檢驗報告可資查考。而關於本件被告對甲女為強制性交行為時之意識狀況究竟如何，甲女於警詢時雖稱：被告當時有喝酒，又於檢察官偵訊時稱被告好像有喝酒等語（見同上偵查卷第6、64頁）。但徵諸前引甲女於檢察官偵訊時所為指證，被告要求甲女至房間為被告刮痧之時，被告趴在床上而未著上衣，由甲女先用木製工具幫被告刮頸部、右手及肩膀，被告又要求甲女上床刮左邊，甲女乃上床坐在床上刮被告左頸部，隨後被告坐起，以全身壓制甲女身體，包括甲女手部，被告並且以右手拉甲女短褲拉鍊，將甲女短褲、內褲一起拉下，被告亦脫下褲子，握住其生殖器插入甲女生殖器。其間，甲女尚且用手腳直接反抗，但仍為被告身體重壓而無法抗拒。顯見被告對甲女為強制性交時，其意識及行為控制能力完全正常。至林美玲於審理時雖證稱：「被告每天晚餐都要喝酒、且都喝高梁酒，每次都會喝到醉」等語（見原審卷第126頁至127頁），但依前引甲女於偵查中之具結證詞，被告對其為強制性交之過程，並無所謂意識模糊之情況，已如前述，甲女並具結證稱：被告於強制性交後尚有拿衛生紙塞在我手上擦拭，命其擦拭下體及精液等情（見同上偵查卷第6頁下方及第60頁），而甲女就被告有無使用強暴之方法對其強制性交等事實，既經本院審認後認無虛構之情，是其當無須特別就被告意識狀況有故意虛偽、杜撰之必要。被告對甲女為強制性交後，尚且知悉拿衛生紙予甲女擦拭下體及精液，被告當時精神狀況，自無受所謂安眠藥及酒精之干擾，亦無意識模糊或全身無力等情事。雖林美玲於原審曾證稱：依我與被告多年經驗，被告酒後加上安眠藥後之副作用是無法獨力完成性行為，需有另一半協助、誘惑才有辦法完成等情（見原審卷第127頁）。
然林美玲與被告之性經驗與本件被告有無對甲女為強制性交，並無絕對必然關連性存在，甲女就其遭被告以強暴方法強制性交等情，核無虛構事實而設詞構陷之情形，已如前述，且參以前引臺北榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書內關於甲女陰部傷勢之記載，甲女會陰部亦有撕裂傷，核與甲女指訴其係遭被告強制性交相符，是林美玲此部分證述，尚不足為被告有利認定，被告辯稱其因服用安眠藥及酒類後導致意識不清，不足採信。
（2）又被告於警詢及偵查中均矢否認有何強制性交犯行，甚亦否認其與甲女有何性交行為，偵查中檢察官提出前引內政部警政署刑事警察局95年12月26日刑醫字第0950148715號鑑驗書之鑑驗結果後，被告始於原審96年3月19日第一次準備期日時委由辯護人陳稱：在發生性交事實的時候，或許因為精神上意識不清，但是有可能在為性交前，是利用權勢使甲女就範，所以有權勢性交之可能等情（見原審卷第24頁）。另於原審96年4月16日第二次準備期日，經原審訊以對本件起訴犯罪事實之意見時，被告復稱：「對於與甲女間有性交行為之事實也承認，…，但對於當時情形沒有印象」等情（見原審卷第43頁）。被告辯詞反覆不一，尤其之前所稱未曾與甲女性交乙節，更完全悖於事實。而被告於原審、前審及本院審理雖辯稱：被告可能有利用權勢性交使證人甲女就範云云。然刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交；被害人係處於其權勢之下，而隱忍屈從，且其屈從性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為尚有不同。縱利用權勢，但已使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院99年度臺上字第6501號判決撤銷發回意旨參照）。以前引甲女於偵查中之證述觀之，被告係以強暴方式而違反甲女意願對甲女為性交，甲女根本非因被告之權勢而不得不從。至甲女證稱被告曾要求其幫忙刮痧，遂從被告指示幫其刮痧等情，對此之刮痧勞務提供，甲女或有不得不從之情，然刮痧之勞務提供與同意性交之性質迥異，縱使甲女勉為被告刮痧，亦難謂甲女與被告之性交行為是因被告對其有監督關係，甲女因被告之權勢而不得不然。而被告確有施以不法暴力，將甲女壓在床上，在違反甲女意願之情況下，對甲女為強制性交，業已論證說明如前，被告辯稱其所為僅應成立利用權勢為性交罪，殊無可採。
（3）又林美玲、趙益輝於原審97年2月26日審理時雖均證稱：事後與甲女對談時，甲女情緒均冷靜與平常一樣等情（見原審卷第125、132、137頁）。被告以甲女上述反應與受強制性交之被害人常見情緒波動反應有所不同，質疑甲女指證之憑信性。然所謂情緒冷靜有時僅為外觀表象，內在心理情形，外人未必充分知曉，甲女為隻身來臺幫傭之越南籍人士，其相對於被告及林美玲而言，不論在身分、地位、語言溝通能力及社會支持系統各方面均屬相對弱勢。甲女告以林美玲遭被告強制性交之情形時，或因慮及林美玲聽聞後之反應（如毆打、責罵甲女或欲將其遣送回國），或其本身已結婚生子或被告並未以暴力傷害方式對其強制性交，或有其所考量「因為我還想工作，我希望太太告訴被告以後，不要再傷害我，我還有5個月才期滿。我還想工作到期滿」之情形（見同上偵查卷第65頁），致以壓抑情緒之方式而為陳述，亦屬可能。另甲女告以林美玲上情後，仲介公司人員趙益輝亦來被告住處處理，此時甲女於趙益輝詢問時，其內心亦有可能考量此涉及個人隱私及名節，並慮及可能因此遭遣返回國，而有不願多談之情，此屬人之常情。又無論如何，甲女心情是否平靜，僅屬林美玲、趙益輝之個人判斷，自難以林美玲、趙益輝謂甲女陳述其受性侵害情形時之情緒與平常並無不同之個人認知，即稱甲女未遭被告強制性交，而為被告有利之認定。
（4）又趙益輝於原審97年2月26日審理時雖證稱：「（問：所以甲女跟你溝通的情狀就是她跟先生作了跟太太一樣的事情，有無說過被性侵害或被強暴或被先生以暴力的方式為性行為？）沒有，他回答是作跟太太一樣的事情，我曾經問他有無進入，他還是回答作跟太太一樣的事情」、「（問：甲女一共對先生的指控就是兩種語句，一句是她跟先生作了跟太太一樣的事情，另一句是不禮貌的事情，是嗎？）甲女只有說她跟先生作了跟太太一樣的事情，不禮貌的事情是林美玲說的」等語（見原審卷第140、141頁）。
依趙益輝上開證述內容，甲女多次強調「先生對她作了跟對太太一樣的事情」等詞。雖以其所謂「先生對她作了跟對太太一樣的事情」一語，難以認定被告有無對其強制性交。然趙益輝為男性、又為仲介公司人員，95年9月21日當日下午，其至被告家中除瞭解本件案情外，另亦協助林美玲將甲女解雇、送回越南等事宜。是甲女在性別不同、且在可能將其送回越南之趙益輝面前，願否適切表達其係遭被告強制性交，亦不能不考慮當時甲女所處情境及其陳述意願。且林美玲確實將甲女所述之「被告對其不禮貌」等詞告知趙益輝，趙益輝亦因此而趕赴被告住處處理。自難以甲女對趙益輝僅陳述「先生對她作了跟對太太一樣的事情」一詞，即謂被告未曾對甲女為強制性交。趙益輝之上開證述，亦無從對被告為有利認定之依據。
（5）另趙益輝於原審97年2月26日審理時證稱：甲女在機場拒絕返國是因為其知悉可向雇主要求未滿期之5個月薪資，且甲女可能知悉我會站在雇主那邊，沒有能力為他取得未滿期之薪資，所以甲女知道機場那邊有公家單位設置之人員等語（見原審卷第142頁）。被告執此辯稱甲女僅係因要求未滿期之5個月薪資而拒絕上機返國，始向勞委會機場服務站申訴，其所謂遭被告強制性交乙節係出於設詞誣陷。然細繹前引勞委會機場服務站移辦單，陳述書之譯文、勞委會機場服務站外勞現場諮詢服務紀錄、陳可柔所庭呈之外勞諮詢服務表及其就甲女越南文陳述書為翻譯之譯文等資料（見同上偵查卷第22頁、原審卷第154至156、177至180頁）。甲女於陳述遭林美玲弟媳毆打、被告性侵害後，林美玲於同年9月18日匯回越南之3千元美金，因資料有誤而未能匯款成功之事，未提及有何未滿期5個月薪資未領取之事，則甲女究有無趙益輝所證稱之因未滿期5個月薪資未領取而拒絕返國之情，本有可疑。且縱然甲女有此考量，亦與所指訴遭被告強制性交之證詞之憑信性，不相衝突，被告以此質疑本件甲女指訴動機並以此爭執甲女證詞之可信度，均無可採。
（6）至被告辯稱：甲女未幫被告刮痧，且當時被告僅著短褲，未著上衣，甲女竟毫無警戒心，還幫被告刮痧20分鐘，實難讓人無疑；另甲女至臺灣照顧病患，並非體弱之軀，若被告果對其性侵害，而其確曾反抗，何以甲女身上並無外傷。再甲女於陳述書、警詢及偵查中之陳述，關於被告之強暴行為有指述不一之疑；且甲女若遭被告性侵害，其已有員警之聯絡電話、當可立即報警，但甲女並未如此，不合常情；又甲女曾自稱：因林張秋玩在睡覺，所以未高聲呼救，此情亦與常情有違；復被告若果有性侵害之犯意，何以未在甲女進入其房間後即採取行動，且林張秋玩房門未關，被告若確有性侵害犯意，此舉豈非與常情相違？而仲介公司人員趙益輝到被告家中時，甲女未要求趙益輝請求員警處理，均足見甲女所述性侵害之情節，均與常情不合云云。按甲女於警詢之陳述，雖無證據能力，不能直接用以證明被告犯罪事實，但仍得為彈劾證據，用以檢驗有證據能力之證據之證明力。然甲女於警詢時係稱：（95）9月20日晚上10點，被告要我幫他刮痧，我進到房門時，被告沒穿衣服只穿件灰黑色條紋的四角褲，被告躺著要我幫他刮背部，之後就忽然翻身把我壓在床上，被告的一個膝蓋壓在我手上，用左手壓住我右手，用右手脫我褲子，並很用力的把我內褲、褲子一次脫掉丟在床上，接著立即脫掉自己的四角褲，並用右手抓我胸部，然後將陰莖插入我陰道內；他沒有戴保險套，插入陰道來回抽動，並射精在我體內；又稱：過程中我一直用腳踢他，用國語對他說不行，但被告都不理我，他力量很大，我無法掙脫等語（見同上偵查卷第6頁）。其後於檢察官訊問時亦具結證稱：95年9月20日晚上10時，在被告的家中，被告叫我過去幫他刮痧，他當時在床上，沒有穿上衣，只穿短褲趴在床上。我先用木製工具幫他刮頸部、右手及肩膀，當時我的腳是站在床下，被告叫我上床幫他刮左邊，我就上床坐在床上刮被告左邊的頸部，被告就坐起來，將我壓在床上，用全身壓著我身體包括手也被壓著，是正面壓著，壓在床上，並用右手拉我短褲拉鍊，將短褲、內褲一起拉下來，丟在床下。然後脫自己的褲子（包括四角有藍黑條紋的外褲及白色內褲），握住生殖器插入我生殖器內。我一直用手、腳反抗，腳一直踢，手也一直推，但因為被告很重壓著，我推不動，我反抗中，也用中文跟他說「先生不可以，不可以這樣」，但被告不聽，還是繼續性侵害我，整個過程約1、2分鐘等語（見同上偵查卷第59、60頁）。對照甲女之陳述，不僅就被告施強暴方法，即其餘發生時間、地點，幫被告刮痧、被告穿著情形、如何反抗等情，所述並無不同。被告泛稱甲女於警、偵訊時所稱性侵害過程並不一致，核與卷內筆錄不符。又甲女於被告家中，若有人身體不舒服，甲女常主動為其刮痧等情，業經林美玲於原審證述明確（見原審卷第131頁）。是甲女平時即常因他人身體不適，而為刮痧之情；況被告為林美玲之同居人，若被告央求甲女刮痧，甲女依其通常經驗而允諾，當與常情相符。況刮痧本要將上衣褪去始能為之，均難以被告僅著短褲，甲女仍為其刮痧為由，而謂甲女此舉未生警覺，並率而推斷其同意與被告性交。另甲女本即在被告床上為其刮痧，被告係突然翻身，以左手壓住證人甲女右手，再以全身壓住甲女身體等事實，業經甲女於檢察官偵訊時證述甚詳（見同上偵查卷第60頁）。是依甲女證述，被告係趁甲女為其刮痧之際，突然翻身，並以身體力量壓制甲女全身，此情與部分妨害性自主案件中之加害人以抓被害人手部以或拖、或拉之方式，將被害人強行帶至床上或他隱匿處之情形不同。蓋加害人若施以不法腕力強將被害人拖、拉至某處，此時加害人之手部因加害人直接抓住，並以全身之力拖、拉一段時間，常會受有傷勢，但本件甲女於遭強制性交之前本即在床上為被告刮痧，而被告強制力實施之方法，又係以全身壓制甲女，此時甲女之手部，因而未受有傷勢，自未違常情。況甲女除軀體及四肢並未檢出傷勢外，其會陰部確有因受迫，而致存有尚未癒合傷口之傷口等情，已如前述，當無從以甲女之四肢處未檢有傷勢，即謂其並未遭被告強制性交。至於甲女於受被告強制性交後，並未立即報警處理，而係告知林美玲上情。衡諸性侵害被害人於事發之際所遭受之巨大身心創傷及情緒壓力，依常情往往需在家人、朋友及社工人員之安撫、支持、輔導後，方能平復心情，思考是否對加害人提出告訴。甲女於本案發生前2年間，亦因與林美玲弟媳婦發生多次齟齬，均由趙益輝協助處理，而趙益輝為處理時，甲女通常比較沈默等情，業經趙益輝於原審97年2月26日審理時證述明確（見原審卷第137頁）。是甲女或因難以啟齒，或因個性使然，或因想繼續留下工作，致其未能即刻報警處理，於情理亦並無任何扞格。再被告以林美玲母親林張秋玩之房間在被告房間對面，甲女可大聲呼救，但未如此，其之證述即乏可信云云。然被告對甲女為強制性交時間未久（甲女於檢察官96年1月17日偵查訊問時稱1、2分鐘，見同上偵查卷第60頁），且其專心為被告刮痧之際，被告突然翻身，以全身壓制，隨即對其性侵害，未久後即結束，甲女是否有時間可為呼救，本值存疑。而林美玲母親林張秋完女士之身體狀況為看不清楚，眼睛很不好、行動需要人扶持，非常少說話，甲女剛去的時候還能說一兩句話，後來幾乎就沒聽過他說話等情，業經趙益輝於原審97年2月26日審理時證述明確（見原審卷第143頁）。故林美玲母親林張秋玩之視力、言語等狀況於案發時應屬不佳，被告選擇在林美玲不在家，而林張秋玩之身體狀況不佳且已入睡之時機，對甲女為強制性交，未違常情。是甲女在林張秋玩已入睡，且視力、言語狀況均不佳之情形下，而未高聲呼救，未悖事理，不能因此即推翻其指證之憑信性。
（7）被告雖再以林美玲於本院審理時證稱「甲女坐在我弟弟摩托車，就整個身體抱住我弟弟，我親眼看過出她對我爸爸撒嬌，引起我媽媽吃醋」云云（見本院100年4月20日審理筆錄第5頁），主張甲女平時即有刻意勾引男主人之情事，甲女並因此與林美玲弟媳 林良潔 發生衝突乃搬至被告住處，被告僅係利用權勢對甲女為性交，於本院審理時請求傳喚林美玲之弟林良潔、趙益輝作證證明上情，併請求趙益輝同時證明甲女所領取薪資實際上均係被告支付、甲女係受被告所監督云云。然趙益輝於原審已證稱甲女當時係因被林美玲弟媳婦打而離開林美玲弟媳住處，至其被打原因係因大門玻璃很髒，林美玲弟媳叫甲女整理，甲女不理，叫了兩次都不理，林美玲弟媳火大，就動手打人，這是我從雙方說詞所得了解等情（見原審卷第143頁）。是以甲女離開林良潔住處應與所謂勾引男主人無涉，且甲女何以離開林良潔住處及甲女之工作薪資是否真由被告負擔支付，均與本件被告犯罪事實存在與否欠缺必然關連性，無從據以為有利於被告之認定。又甲女已離開我國境內，其在越南住居所不明而無法傳喚，已前所述，是以本院亦無傳喚甲女到庭詰問調查之可能，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1、2款規定，本院無傳喚證人林良潔、趙益輝、甲女到庭作證之必要，均併予敘明。
三、綜上所析，本件被告所辯各節，均無可採，被告犯罪事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、撤銷改判之理由
一、被告於95年9月20日晚間10時許，在臺北市○○區○○街居所房間內，藉甲女為其進行刮痧行為之際，翻身並以全身壓制甲女之身體之強暴方式，將甲女強壓於床，使甲女無從動彈，無視甲女之抗拒，在違反甲女意願情形下，以遂行其對甲女之強制性交行為，核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。原審據上事實認定，依刑法第221條第1項之規定，對被告論罪科刑，固非無見。惟本件甲女並未於原審到庭作證，甲女於警詢時陳述，必須合於刑事訴訟法第159條之3關於傳聞例外之規定，始有證據能力，且對此證據能力之採認，亦須於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。
原審以甲女係在通譯及臺北市政府家庭暴力及性侵害防治中心之社工陪同，在客觀上，其於司法警察調查時有社工人員陪同下始為陳述，無員警違法取證之疑。況其於警詢筆錄製作完畢後，係經親閱確認無訛始按捺指印，而陪同在場人員亦簽名於其末，益徵該等警詢筆錄係出於其真意所為之陳述，作成過程無不適當之情形，即認甲女於警詢之陳述有證據能力，核與刑事訴訟法第159條之3規定有所不合。又原審雖以甲女於審理期日時，已出境滯留國外而無法傳喚，作為甲女於警詢所為之陳述有證據能力之補充理由。然原審對於甲女如何滯留國外而有無法傳喚之情形，以僅能證明甲女離開我國之入出境資料為憑，理由容有未備。再者，甲女於接受司法警察調查所為警詢陳述內容，核與其在96年1月17日檢察官偵查訊問時之具結證詞本旨相合，故本件甲女之警詢陳述，亦並非為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之2規定之反面解釋，甲女於警詢之陳述，應無證據能力，原審未查上情，仍以之為認定被告犯罪事實之證據，自有未洽。被告提起上訴，否認其有以強暴方法對甲女為強制性交犯行，辯稱其僅應成立利用權勢為性交罪云云，雖無理由，然原審判決既有上述訴訟法則適用之可議瑕疵，仍應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告於甲女孤身在我國工作，不顧甲女之性自主決定權，為滿足自身慾念，而以強暴方法對甲女為性交，對甲女之身心傷害甚深，惟諒被告與甲女達成民事上和解，並已賠償，此有卷附和解書1紙存卷可查（見原審卷第20至21頁），而甲女於原審準備程序時亦表明原諒被告，不願追究（見原審卷第26頁），兼衡被告犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月，以資懲儆。另被告犯罪時間雖在96年4月26日以前，然其所犯者為刑法第221條之強制性交罪，且經本院處量有期徒刑3年2月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不得減刑，依刑法第74條規定，亦無宣告緩刑之餘地，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國100年5月4日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官朱瑞娟法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國100年5月11日附錄論罪科刑法條全文刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。