臺灣苗栗地方法院98年度訴字第266號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第266號刑事判決

裁判日期：民國98年07月24日

裁判案由：偽證

臺灣苗栗地方法院刑事判決97年度易字第1023號
98年度訴字第266號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告楊至正
號6樓選任辯護人張志隆律師被告 何崇漢
3號被告甲○○被告 魏淑蓉
弄1號上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3880號、第5284號），及追加起訴（98年度蒞追字第5號、97年度蒞字第4032號），本院判決如下：
主文楊至正共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。何崇漢共同犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
甲○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案如附表一、二所示之物，均沒收；又犯偽證罪，處有期徒刑貳月，緩刑貳年。
魏淑蓉共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
事實
一、楊至正係設於苗栗縣○○鎮○○里○街○街○○號「金錢豹電子遊藝場」之實際負責人，並依法取得苗栗縣政府核發之營利事業登記。其所經營之店內，自民國97年5月間某日起擺放水果盤、麻將檯、彈珠台、撲克牌13張、跑馬檯、大財神、小馬莉等賭博性電子遊戲機共39台，並僱請甲○○、何崇漢、魏淑蓉等3人，共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，由甲○○、何崇漢二人擔任該店早晚班經理，在現場輪班為賭客兌換現金，魏淑蓉則擔任該店開分、洗分員並負責兌換積分券及通知經理為賭客兌換現金（以1分為新臺幣1元計算），賭客不玩時，先將積分券交予魏淑蓉要求兌換現金，而魏淑蓉再通知並由甲○○或何崇漢在該店地下室之經理室，為賭客對換等值之現金，之後甲○○及何崇漢需記載兌換出去之積分數額及現金數，並於輪班交接時，將剩餘之兌換用週轉金交予下一班之經理，繼續處理現金兌換事務，並均以此模式與不特定人賭博財物，並聚眾賭博。嗣於97年8月12日凌晨1時許，適有賭客 劉志強 、 陳志華 、 徐德 祥（均另經檢察官為為職權不起訴處分）在上開店內賭博財物，為警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票前往上址店內1樓及地下室執行搜索而查獲，並扣得上開電子遊戲機台共39台、積分券80張（100分券36張、500分券17張、1000分券27張）週轉金1萬2千元、97年8月11日工作紀錄表等物。
二、甲○○明知楊至正、何崇漢2人有參與上述賭博行為，竟於98年3月19日下午，在本院第一法庭以證人身分在庭作證之際，就案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述稱：「老闆楊至正沒有說可以兌換現金，是我朋友說的，只有我換取現金，其他人不知道」等語。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及檢察官追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告魏淑蓉於警詢時自白是否有證據能力：本件被告魏淑蓉於審理時否認有賭博之犯行，辯稱：是警察跟我講說在那邊作就是賭博罪，我在那邊開分而已，不是賭博。製作警詢筆錄時，並不知什麼是賭博，且警員稱這樣講筆錄會比較早結束等語（參97年度易字第1023號卷第97年1
2月18日準備程序筆錄第3頁、98年4月9日審判筆錄第17頁；98年6月24日審判筆錄第15頁）。按刑事訴訟法第156條第1項明定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查：
㈠被告魏淑蓉於97年8月12日警詢時承認本件賭博犯行（參97
年度偵字第3880號卷第27頁）。經勘驗其上述警詢筆錄的結果，被告魏淑蓉於當日警詢即將結束時，確有承認本件賭博罪（參97年度易字第1023號卷98年4月3日審判筆錄光碟勘驗譯文第21頁）。
㈡證人即詢問被告魏淑蓉之警員 駱輝雄 於詢問過程中確有告知
被告魏淑蓉「你就是賭博啦，你不用那個啦，看你要不要認罪，認罪對你是有利啦，不然對你不利啦」（參上述勘驗光碟譯文第20頁倒數第2至4行）」、「你也沒有前科，你受僱人員，把這情況跟檢察官講，你也不會有什麼那個…我認罪，對不對？」（參上述勘驗光碟譯文第21頁中段）等語。
但觀諸被告魏淑蓉於警詢之前階段供稱：「（問：找經理沒錯啊，找經理換錢啊。）對啊。」、「（問：所以你們才有現金出來嘛。）對啊」、「（問:這些不是分數嘛，是你們的錢嘛。）對。」、「（問：店家跟客人在賭博，經理要你們記帳的？）應該是這樣講吧！」、「（問:你負責記帳的交接表？）我是負責做記帳的交接表沒有錯，對，可是店家跟客人在賭博或換錢不關我們的事。」、「（問：那有沒有在賭博?）不然開遊藝場幹什麼。」、「（問：你的說法就是店家跟客人在賭博，你只是負責在記錄而已，對不對？）對啊。」、「（問：賭客贏分以後會在店內找當班的經理甲○○或何崇漢，詢問如何交易？）對。」、「（問：客人拿此積分券向當班的經理甲○○或何崇漢詢問如何交易現金，是不是這樣？）對。」、「（問：有時當班經理會叫客人去找其他客人交易？）對。」、「（問：交易什麼，現金嗎？）這樣客人有時候就可以抽啦，客人換2,000有些人可能換1,800給他。）」等語（以上參前述勘驗譯文第9、10、11、12及第15頁），由此可知被告魏淑蓉於警詢前階段已表示其知悉該遊藝場內有兌換現金的情形，且亦清楚供述賭客通常先找遊藝場內之經理即同案被告甲○○、何崇漢兌換現金，有時經理也會請賭客持積分券找其他客人兌換現金，同意兌換現金的客人則可以從中抽成等情在卷，是認被告主觀上對於該遊藝場與顧客間係以具射倖性之輸贏，定財物之得喪，且顧客可依積分卷兌換現金等情均有認知之事實。
㈢證人駱輝雄於審理中證稱：在詢問過程中，若被告之回答不
符合我所掌握的資料時，會就可疑的地方再加以詢問，但並未要求被告配合我的意思回答。當事人要如何回答是他們的權利，我們不會增刪等語（參97年度易字第1023號卷98年4月30日審判筆錄第5至12頁）；證人即警詢上述警詢筆錄製作人 陳青松 於審理中亦證稱：我們會把那些回答整理好順序，再繕打到筆錄裡，整理好後，會再詢問被告，這樣的整理內容有沒有問題，如果有問題的話，我們會再修改等語（參同上審理筆錄第12至16頁）。復參酌前述警詢筆錄勘驗譯文所示（參97年度易字第1023號卷98年4月3日審判筆錄光碟勘驗譯文第1至22頁），可知上述警詢筆錄，係採一問一答方式記錄，即由警員詢問被告後由被告魏淑蓉回答，回答問題時均口齒清晰、語氣平和、未有不安語調，亦未有答非所問之情形。且被告魏淑蓉於警詢中，均能針對警察之問題詳細流暢地回答，警察有誤解或提示錯的部分，亦會更正警察之說法，其於警詢中陳稱：「（問：你負責做記帳的交接表？）我是負責做記帳的交接表沒有錯，對，可是店家跟客人在賭博或換錢不關我們的事。」、「（問：那有沒有在賭博？）：不然開遊藝場幹什麼！」等語可見一斑，由此顯見警員於警詢筆錄製作過程中並無違背被告魏淑蓉之意、誘導、增刪或隱匿之情形。
㈣查司法警察官或司法警察因調查犯罪，於詢問犯罪嫌疑人時
使用所謂之「訊問技巧」以取得犯罪嫌疑人之自白，必須建構在法定取證規範上可容許之範圍內，始足當之。倘若逸出上開可容許之範圍而取得自白，即難謂係合法之「訊問技巧」而肯認其自白證據能力。例如於詢問前曉諭自白減免其刑之規定（如貪污治罪條例第8條、刑法第166條等），乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪；又如司法警察對犯罪嫌疑人表示，經檢察官許可後不予解送（刑事訴訟法第92條第2項）而取得自白，應屬合法之「訊問技巧」範疇。但如司法警察對犯罪嫌疑人表示「會助其一臂之力」，或告以如自白就一定不會被羈押、可獲緩刑之宣告，以及故意誤導受詢問者其行為係法律所不處罰，或明知刑法連續犯已廢止，仍告知受詢問者連續犯全部招供於法律上僅論以一罪等，均係對被詢問者承諾法律所未規定之利益，使信以為真，或故意扭曲事實，影響被詢問者之意思決定自由，則屬取證規範上所禁止之不正方法。有最高法院97年台上706號判決足參。是依據上述判決意旨觀之，證人駱輝雄於警詢時向被告魏淑蓉所述【參本件理由欄壹、㈢前段】，應係警方於偵訊犯罪嫌疑人時以曉諭自白減免其刑之規定等取得犯罪嫌疑人自白之「訊問技巧」，並非表示「會助其一臂之力」，或告以如自白就一定不會……等利用被告魏淑蓉對於「自白」之誤認而誘使其自白犯罪之情形，僅係法定寬典之告知，應屬法定取證規範上可容許之範圍內，自屬合法之「訊問技巧」。
㈤是由上述論證，可知被告魏淑蓉上述警詢時的自白，係除其
自由意志，並非經警員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或有其他壓制被告魏淑蓉自由意志的不正方法等手段使其為上述自白，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。經查，本件證人即同案被告甲○○、證人劉志強、陳志華、 徐德祥 等人（97年度偵字第3880號卷第138至139頁、第103至104頁），於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬審判外之陳述，惟其等係於偵查中向檢察官所為之證述，且均經具結，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、本件被告甲○○坦承上述賭博、偽證犯行（參97年度偵字第3880號卷第10至17頁、第105頁、97年度易字第1023號卷97年12月18日準備程序筆錄第2頁、98年6月24日審判筆錄第11至12頁）；被告何崇漢坦承前述賭博犯行（參97年度易字第1023號卷98年6月24日審判筆錄第11頁）。
二、被告 楊至正固 坦承係「金錢豹電子遊藝場」之實際負責人，同案被告甲○○、何崇漢、魏淑蓉均係其應徵聘用等事實，但否認有賭博犯行，辯稱：「做生意一定想賺錢，今天我花了4、5百萬元的成本，我何須冒這個風險來賭博，且客人之間的交易，與我們公司無關，小隊長來作證時認為魏淑蓉犯了賭博罪，要求魏淑蓉承認。且員工私底下做違法的事情，是否公司也要承擔？今天這兩位經理他們也是剛開始從事這個行業，我怎麼可能冒這麼大的風險，把這種賭博的事情交給他們，我花了這麼大的成本，回收的卻很少，以成本來考量，完全不符成本」等語；被告魏淑蓉固坦承受被告楊至正聘僱，在「金錢豹電子遊藝場」擔任開分員，負責機檯開分的工作，但否認有賭博犯行，辯稱：是警察跟我講說在那邊作就是賭博罪，我在那邊開分而已，不是賭博。製作警詢筆錄時，並不知什麼是賭博，且警員稱這樣講筆錄會比較早結束等語。
三、惟查：㈠證人即共同被告甲○○於檢察官訊問時結證稱：「（問：你
上次庭訊說，客人玩後說要換現金，先找小姐，小姐再通知你，然後到地下室兌換現金？）正確。是老闆楊至正告訴我這樣處理，我去應徵時，他就有告訴我可以兌換現金。」、「（問：你換給客人的現金何來？）急用周轉金，早班經理會將周轉金交給我，晚上8點我接班時，周轉金的金額不一定『一萬至三、四萬元左右』，他交給我後，直到次日早上8點，我交班給經理。周轉金如何結算，我不清楚。」、「（問：早班經理是誰？）共有二位經理，早班是何崇漢，一
樣都可以換現金。」、「（問：老闆常來店裡嗎？）我上班時不曾見過老闆，是應徵時他告訴我經營方式。」、「（問：金錢豹的負責人你認識嗎？）我不認識，我是何崇漢介紹的，他告訴我應徵的楊大哥就是老闆，我都稱呼他楊大哥。」、「（問：小姐是負責何項工作？）她只負責開分，算分數。再通知我換現金，一個積分換一元。積分卡有三種，分別為100、500及1000。」、「（問：8月12日有三位客人來過法院，是否向你換過現金？）陳志華有跟我兌換過，約2000、3000元。」、、「（問：經理的周轉金是何處來的？）我不知道，是早班的交給我，我交班時再交給早班。我約做了一、二個月，一天薪資1000元，一個月領一次。」等語（參97年度偵字第3880號卷宗第137頁至第139頁）。是由
其上述證詞，可知其係證稱「金錢豹電子遊藝場」之負責人係被告楊至正，其於應徵時，被告楊至正即告知可兌換現金。被告魏淑蓉負責開分及通知其換現金，1個積分換1元，其有為客人陳志華兌換過現金，該現金是由周轉金支出，次日早上再交接給早班經理即被告何崇漢，早晚班都可以換現金等情。
㈡證人陳志華證稱：「（問：除了今天到電玩店跟機器對賭，
之前還有無去玩過？）97年8月8日凌晨有去該處賭過也兌換過現金2100百元左右，我昨天凌晨零時15分又去現場。」、「（問：如何知道該電玩有在兌換現金？）：因為朋友只是介紹我到那邊玩電玩，我自己去時曾經看到有人笑瞇瞇的出來，該人才說他在店內玩中大獎，我才想去賭而且有贏。」、「（問：機台玩法？）拿錢請人開分，機台比率不同，有1元開30分、有1元開1分、有1元開10分的，看中多少累積分數，不玩時就請櫃臺魏淑蓉洗分拿積分券，去找經理甲○○或何崇漢兌換現金，兌換地點可能是經理辦公室或經理會在店內遊走，有時會約到外面兌換。」、「（問：上次兌換分別向何人兌換？）我向甲○○兌換。」等語（參同上偵卷第103至104頁）。
㈢證人劉志強證稱：「（問：除了今天到電玩店跟機器對賭，
之前還有無去玩過？）我在97年8月3日下午曾經去該處賭過，也有兌換現金5百元，我又在昨天晚上8時許去該店。
」（參同上偵卷第103頁）、「（問：你之前在警訊、偵查中所述，是否實在？）換錢的不一樣而已。」、「（問：是哪邊不一樣？）我不是跟何崇漢換的，我是跟甲○○換的。」、「（問：為何會不一樣，當初不是有讓你指認？）因為甲○○是跟我小時候一起長大的。」、「（問：你知道他們裡面的經理有幾位？）兩位。」、「（問：你有兌換過現金嗎？）5百。」、「（問：是在哪裡換的？）店裡的地下室。」、「（問：你怎麼知道可以換現金？）甲○○與我從小一起長大的，要讓他作業績。」、、「（問：依照你剛才提到你有兌現5百元現金，其過程？）我直接去找甲○○，直接把卡【應係指積分券】拿給甲○○，他就把現金拿給我。」、「（問：你有看到甲○○的現金從何而來？）他自己身上拿的。」、「（問：甲○○有跟你講說這些現金哪裡來的？）沒有。」、「（問：你剛才有提到是到地下室換的，你現在又說你把卡給甲○○，他把現金給你，到底地點是在哪裡？）就在地下室的辦公室。」、「（問：案發當天你是幾點進入「金錢豹電子遊藝場」的？）晚上6、7點。」、「（問：到幾點？）到警察來被抓，是在12點多還是隔天凌晨
1點多。」（以上參97年度易字第1023號卷98年2月12日審判筆錄第3至10頁）等語。
㈣證人徐德祥證稱：「（問：除了今天到電玩店跟機器對賭，
之前還有無去玩過？）我在97年8月11日上午去該處賭博兌換過1千元，昨天下午7時許又跑去該電玩店。」、「（問：上次兌換分別向何人兌換？）我在店內向何崇漢兌換。」（以上參同上偵卷第103至104頁）、「問：金錢豹電子遊藝場裡面經理有幾位？）兩位。」、「（問：該店裡面有沒有換現金這種東西？）有的。」、「（問：你是在哪裡跟誰換的？）店裡，我那天店裡面剛好沒有人，只有經理在，就是在庭的何崇漢。」、「（問：你怎麼知道可以換現金？）幾乎電動玩具店都可以換。」、「（問：你確定可以換是誰跟你講的？）去打台子的朋友講的。」、、「（問：你總共換過幾次？）1次。」、「（問：是換多少錢？）1仟。」、「（問：你知道金錢豹電子遊藝場有幾位經理？）兩位，一位叫 阿川 ，我認識。」、「（問：你剛才有提到你有換過
1仟元的現金，你的兌現過程？）答我打完後，開分員洗完後，我拿卡【應係指積分券】給經理，卡的上面會記載我所打完的分數。」、「（問：你怎麼知道要拿給經理？）朋友講的，每家都是這樣。」、、「（問：你那天找哪位經理？）何崇漢，他那天當班，我是早上9點多找他，我就直接把卡拿給他，沒有講話，何崇漢就拿去，把卡收起來，然後就把現金塞給我。」、「（問：何崇漢直接從口袋拿現金給你？）我沒有看到，我那時候還在打檯子，我拿卡給他，一下子之後，他就直接塞錢給我。」、、「（問：這個何崇漢兌換現金給你的過程都沒有跟你講話嗎？）沒有講話。」、「（問：提示積分卡，這是否是你當初在金錢豹電子遊藝場拿的積分卡？）是吧，那麼久了。」、「（問：這張卡上面有提到「嚴禁兌換現金」，你為何還會拿這張卡去跟經理換現金？）卡的內容我不曾看過。」（以上參97年度易字第1023號卷98年2月12日審判筆錄第11至15頁）等語。㈤是由證人陳志華、劉志強之證詞，可知渠等分別證稱於上述
時間，至「金錢豹電子遊藝場」把玩電動玩具，請被告魏淑蓉洗分後取得積分券，再將積分券拿給被告甲○○兌換現金，分別兌換過2100元、500元等情；證人徐德祥則證稱於前述時間，至「金錢豹電子遊藝場」把玩電動玩具後，持積分券交給被告何崇漢，被告何崇漢旋即交付其現金1千元等情。證人陳志華、劉志強、徐德祥的證詞，核與證人即同案被告甲○○上述證詞的內容相符，足見證人陳志華、劉志強、徐德祥、證人即同案被告甲○○前述證詞係屬信而有徵，均堪採信。復斟酌被告魏淑蓉於警詢時所陳述的情節【詳理由欄壹、一部分的論證】，可知被告楊至正係「金錢豹電子遊藝場」的實際負責人，且曾明白向被告甲○○表示店內可以兌換現金，被告魏淑蓉擔任開分員，負責開分、洗分，亦知悉該店有以積分券兌現金予顧客之情事，被告何崇漢、甲○○分別擔任早班、晚班經理，且負責以週轉金兌換現金予顧客，而共同從事賭博等事實應堪認定。
㈥至證人即共同被告何崇漢於本院審理時證稱兌換現金係其自
己的意思，以其自有的金錢，兌換1千元現金予證人徐德祥，係因其告訴證人徐德祥不能換現金，但證人徐德祥不相信，並持續找其兌換現金、非常煩人，其為顧及店內生意順利起見，乃自作決定換現金予證人徐德祥等語（參97年度易字第1023號卷98年4月9日審判筆錄第4至11頁），實與證人即共同被告甲○○上述證詞不符。且證人徐德詳證稱其上述日期兌換現金的過程，並未與被告何崇漢交談，其取出積分券後，被告何崇漢立即拿1千元現金過來等語，已如前述，亦與證人即共同被告何崇漢前述證詞不符。由此可見，證人即共同被告何崇漢於審理時，係因被告楊至正在場，且被告楊至正極力否認該店可兌換現金，被告何崇漢不敢於法庭證述實情而得罪或觸怒被告楊至正，乃以上述情詞予以迴護。此徵諸被告甲○○於本院審理作證時，亦證稱係其自行與客人兌換現金，被告楊至正沒有告知其可兌換現金等語而迴護被告楊至正乙節，如出一轍。嗣因檢察官認被告甲○○涉犯偽證罪，向本院追加起訴，被告甲○○方知事態嚴重而坦承於審理時作偽證。
㈦至辯護人辯稱「金錢豹電子遊藝場」之積分券上載明不得兌
換現金，表示「金錢豹電子遊藝場」規定不能兌換現金，實係被告甲○○因與證人劉志強為舊識，為了衝業績且維護證人劉志強，方以其金錢自行兌換現金予證人劉志強等語。但查，證人即共同被告甲○○證稱於應徵該店經理職務時，被告楊至正即告以店內可兌換現金等情，已如前述，是辯護人上述辯護意旨，係其推測之詞，與實情不符，自不能作為對被告楊至正有利之認定。
㈧辯護人復辯稱「金錢豹電子遊藝場」之客人 徐炎青 於警詢時
的陳述可證明該遊藝場並無兌換現金的賭博情事。然查，徐炎青於警詢時的陳述，係屬被告以外之人於審判外的陳述，且無例外情事可認為具有證據能力，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，自無證據能力，本院自不得予以斟酌，是辯護人此節辯解，亦不能作為對被告有利的認定。
㈨至被告魏淑蓉辯稱其在上址開分、洗分但未涉及賭博情事等
語。但就其前述警詢筆錄時陳述的情節，可知其知悉「金錢豹電子遊藝場」之經理即被告甲○○、何崇漢有兌換現金予賭客之情事，且證人即同案被告甲○○亦證稱被告魏淑蓉負責開分、洗分，再通知其兌換現金等情，亦如前述（參同上偵卷第139頁），由此足見被告魏淑蓉不但知悉該店有賭博情事，且參與其中，其上述辯解為虛，不足採信。
㈩綜上，被告甲○○、何崇漢之自白與事實相符，堪以採信。
被告楊至正、魏淑蓉之辯解，均為臨訟卸責之詞，不足採信，此外復有如附表所示之物品扣案可佐，又有被告甲○○於本院審理時的證詞及結文在卷可考，被告甲○○、何崇漢、楊至正、魏淑蓉等人賭博犯行，被告甲○○之偽證犯行，均堪認定。
四、核被告楊至正、魏淑蓉、甲○○、何崇漢所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪；被告甲○○另犯刑法第168條之偽證罪。被告楊至正、魏淑蓉、甲○○、何崇漢均係基於單一之賭博犯意，在密切接近之一定時、地持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。被告楊至正、魏淑蓉、甲○○、何崇漢等人，分別自如事實欄所述其等在該遊藝場任職之時間起，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應為共同正犯。又被告甲○○所犯之偽證犯行，於本院審理終結前自白，應依刑法第172條之規定，減輕其刑。爰審酌被告楊至正於84年間曾有賭博前科記錄（未構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，足見其素行非佳，復於上述時地為賭博犯行，實不足為取，且其係上述遊藝場之實際負責人，其犯罪情節均較其餘被告為重，且其犯後否認犯行；被告何崇漢無前科記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，足見其素行尚佳，其受僱於被告楊至正在上述遊藝場擔任經理之工作，犯罪情節較被告楊至正為輕，且其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳；被告甲○○曾因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒，復因詐欺案件為法院判處拘役58日（未構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其上述偽證犯行，妨害國家司法權的正確行使，實屬不該，但其受僱於被告楊至正在上述遊藝場擔任經理之工作，犯罪情節較被告楊至正為輕，且其於犯罪後坦承上述賭博、偽證犯行，足證犯後態度尚佳；被告魏淑蓉無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足見素行尚佳，其受僱於被告楊至正在上述遊藝場擔任開分員之工作，犯罪情節較被告楊至正為輕，然其於犯罪後否認犯行，復斟酌其等4人犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其等4人所犯賭博罪部分均諭知易服勞役之折算標準。
又查，被告何崇漢無前科記錄、被告甲○○未曾犯有期徒刑以上之罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，爰考量其等2人犯罪情節較輕，於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，本院認經此偵審程序及科刑之諭知，以足使2人知所警惕而無再犯之虞，認其等2人上述所宣告之刑，以不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。至扣案如附表一所示之物，係本案當場賭博之器具，不問是否屬犯人所有，均依刑法第266條第2項之規定宣告沒收；又扣案如附表二所示之物，係被告楊至正所有，在金錢豹遊藝場內供被告等人與賭客賭博時所用之物，均屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，且本於共犯責任共同原則，於其他共同正犯之主刑後，併為沒收之諭知。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告楊至正、魏淑蓉、甲○○、何崇漢等人，基於共同意圖營利供給賭博場所及聚眾基於共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於97年5月間某日起，共同在苗栗縣○○鎮○○里○街○街○○號，開設、經營「金錢豹電子遊藝場」，與不特定之賭客為賭博犯行，因認被告4人另涉犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
又按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第26
8條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第
266條第1項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。換言之，刑法第26
8條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告4人雖有利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告4人與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告4人均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告4人顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告4人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告4人就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖。再者，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主之一方應構成刑法第268條之罪責，是被告4人在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告4人有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告4人無罪之諭知，惟被告4人此部分如構成犯罪，與上開經論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、第42條第3項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中華民國98年7月24日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官林佩儒法官呂曾達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許千士中華民國98年7月24日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：電子遊戲機台共39台（含主機板39片）。
附表二：積分券80張（100分券36張、500分券17張、1000分券
27張）、週轉金1萬2千元、97年8月11日工作紀錄表。