裁判字號：臺灣新北地方法院103年聲字第972號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月11日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定103年度聲字第972號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張天祥上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第534號），本院裁定如下：
主文張天祥犯如附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年叁月。又犯如附表二所示各罪所處之刑，應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張天祥因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表1-4（即附表一）及5-6（即附表二），應依刑事訴訟法第53條及第51條第5、6款，分別定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯如附表所示之行為後，刑法第50條數罪併罰之規定，業於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日生效施行。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條增列第1項但書及第2項規定，若於裁判前所犯數罪中，存有同條第1項但書所列各款情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，尚不得併合處罰之，則是否依刑法第51條之規定定應執行刑，實繫乎受刑人請求與否，非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。是經比較新舊法規定之結果，應以新法較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定，合先敘明。次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144、679號解釋可資參照）。
三、再按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又依刑法第53條之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項規定甚明。而聲請定應執行刑之聲請權人，應為犯罪事實最後判決法院之檢察官，且此最後判決之法院，以判決時為準，不問其判決確定之先後（最高法院
85年度台抗字第289號裁定參照）。
四、另按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。復按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照）。
五、經查，受刑人張天祥因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺北地方法院及本院分別判處如附表一、二所示之刑，均確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可稽。又附表一編號4所示之罪，宣告刑為有期徒刑7月，屬不得易科罰金之罪；又附表編號1至3所示之罪，宣告刑分別為有期徒刑5月、3月、4月，均屬得易科罰金之罪，則揆諸前揭說明，上開各罪合於刑法第50條第1項但書第1款之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，方得依刑法第51條之規定定應執行刑，今受刑人既已於
103年2月17日以書面向聲請人聲請就附表一所示各罪定應執行刑，此有受刑人出具之定刑聲請切結書1份附卷可考，足認符合刑法第50條第2項之規定。另附表一編號1至2所示之罪所宣告之刑，業經臺灣臺北地方法院定應執行有期徒刑6月，至上開各罪既符合定應執行刑之要件，揆諸前開說明，本院仍得再定應執行刑，惟應受外部界限（各罪所受宣告刑之總和，即1年7月）及內部界限（編號1至2之罪所受宣告刑與上開定應執行刑之總和，即1年5月）之限制，即應於前開界限範圍內定應執行刑。是本院審核受刑人所犯如附表一、二所示之各罪，均分別於附表一編號1、附表二編號2所示判決確定日前為之，核與前揭規定並無不合。綜上，聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，，爰就附表一、二所示各罪所宣告之刑，分別定應執行刑如
主文所示。又受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪，雖原得易科罰金，但因與不得易科罰金之如附表編號4所示之罪併合處罰，故無諭知易科罰金折算標準之必要，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、修正後刑法第50條第1項但書第1款、第2項、刑法第53條、第51條第5款、第6款，裁定如主文。
中華民國103年3月11日
刑事第二十五庭法官黃乃瑩以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀
書記官張懿端中華民國103年3月12日附表一┌──────┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│1│2│3│4│├──────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│罪名│毒品危害防制條│毒品危害防制條│毒品危害防制條│毒品危害防制條│││例│例│例│例│├──────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│宣告刑│有期徒刑5月（│有期徒刑3月│有期徒刑4月│有期徒刑7月│││原為有期徒刑4││││││月，後經裁定更││││││定為累犯）││││├──────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│犯罪日期│101年8月10日│101年10月2日│101年11月7日│101年11月6日│││為警採尿往回溯│晚間7、8時許│凌晨1時許│上午11時許│││96小時內之不詳││││││時間││││├──────┼───────┼───────┼───────┴───────┤│偵查（自訴）│臺北地檢101年│臺北地檢101年│新北地檢101年度毒偵字第7132││機關年度案號│度毒偵字第3116│度毒偵字第3132│號│││號│號││├─┬────┼───────┼───────┼───────────────┤│最│法院│臺北地院│臺北地院│新北地院││後├────┼───────┼───────┼───────────────┤│事│案號│101年度簡字第│101年度簡字第│102年度訴緝字第183號、102年││實││3205號│3519號│度易字第3222號││審├────┼───────┼───────┼───────────────┤││判決日期│101年12月19日│101年12月12日│102年12月18日│├─┼────┼───────┼───────┼───────────────┤│確│法院│臺北地院│臺北地院│新北地院││定├────┼───────┼───────┼───────────────┤│判│案號│101年度簡字第│101年度簡字第│102年度訴緝字第183號、102年││決││3205號│3519號│度易字第3222號││├────┼───────┼───────┼───────────────┤││判決│102年1月7日│102年1月11日│103年1月7日│││確定日期││││├─┴────┼───────┼───────┼───────┬───────┤│是否為得易科│是│是│是│否││罰金之案件│││││├──────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│備註│臺北地檢102年│臺北地檢102年│新北地檢103年│新北地檢103年│││度執字第566號│度執字第1174號│度執字第1564號│度執字第1565號││││││││├───────┴───────┤││││編號1、2經臺北地院以102年度│││││聲字第682號裁定應執行有期徒刑│││││6月（更定累犯前）│││└──────┴───────────────┴───────┴───────┘附表二┌──────┬───────┬───────┐│編號│1│2│├──────┼───────┼───────┤│罪名│毒品危害防制條│毒品危害防制條│││例│例│├──────┼───────┼───────┤│宣告刑│拘役40日│拘役40日│├──────┼───────┼───────┤│犯罪日期│101年10月2日│101年11月5日│├──────┼───────┼───────┤│偵查（自訴）│臺北地檢101年│新北地檢101年││機關年度案號│度偵字第24731│度毒偵字第7132│││號│號│├─┬────┼───────┼───────┤│最│法院│臺北地院│新北地院││後├────┼───────┼───────┤│事│案號│102年度簡字第│102年度訴緝字││實││76號│第183號、102│││││度易字第3222││審├────┼───────┼───────┤││判決日期│102年1月25日│102年12月18日│├─┼────┼───────┼───────┤│確│法院│臺北地院│新北地院││定├────┼───────┼───────┤│判│案號│102年度簡字第│102年度訴緝字││決││76號│第183號、102│││││度易字第3222││├────┼───────┼───────┤││判決│102年3月13日│103年1月7日│││確定日期│││├─┴────┼───────┼───────┤│是否為得易科│是│是││罰金之案件│││├──────┼───────┼───────┤│備註│臺北地檢102年│新北地檢103年│││度執字第1702號│度執字第1564號│└──────┴───────┴───────┘