裁判字號：臺灣新北地方法院103年智易字第1號刑事判決
裁判日期：民國103年03月11日
裁判案由：商標法
臺灣新北地方法院刑事判決103年度智易字第1號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蘇芷翎上列被告因商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵緝字第2052號即102年度偵字第21405號），本院認不宜以簡易判決處刑（原受理案號：102年度智簡字第123號），改依通常程序審理判決如下：
主文蘇芷翎犯商標法第九十七條之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年。
附表所示扣案之物，均沒收之。
事實
一、蘇芷翎明知註冊／審定號00000000號所示「HelloKitty圖」之商標圖樣，業經日商三麗鷗股份有限公司（下稱：三麗鷗公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，並指定使用於手機裝飾品，專用權期間自民國（下同）91年10月16日起迄至102年2月28日止；又同上「HelloKitty圖」之商標圖樣，並經三麗鷗公司續向前揭管理機關申請註冊／審定號00000000號之商標，專用權期間自101年11月16日起至
111年11月15日止，上開商標圖樣現仍在該公司商標專用期間，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，亦不得明知為上開商品而仍為販賣或意圖販賣而陳列之行為。蘇芷翎基於意圖販賣仿冒前開商標商品而陳列之犯意，於101年11月1日某時許，在新北市○○區○○路○○○號之住處，以電腦設備連接網際網路登入露天拍賣網站方式，以其名下「yonami」帳號登入其所經營之「よなみの雜貨部屋」虛擬商店，刊登以各款直購價新臺幣（下同）59元之價格，拍賣如附表所示仿冒前開商標圖樣之手機孔塞之訊息，供不特定買家上網瀏覽並下標購買，且提供其名下中華郵政股份有限公司花壇分行帳號：000000
00000000號帳戶及其所使用第0000000000號行動電話，供有意購買之買家匯款與聯繫之用。嗣內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊員警執行網路巡邏時查覺上情，經於101年11月1日12時51分許下標佯購並匯款99元（含運費40元）至前開帳戶內。嗣蘇芷翎將如附表所示之手機孔塞商品寄送予員警後，經警送鑑結果確認均係仿冒上開商標圖樣之商品，而循線查悉上情。
二、案經改制前之內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊（已於103年1月1日改制為內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊）移由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查終結後，聲請本院以簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、程序方面：
一、按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，為刑事訴訟法第28
4條之1所明定。查本件被告蘇芷翎所為，係涉犯商標法第97條罪嫌，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後向本院聲請簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理；而如上罪嫌其法定本刑為「1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金」，核係刑事訴訟法第376條第1款所定「最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。」之案件。因據上述，本件依通常程序為獨任審判並判決之，合先敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，分別為刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5所明定。經查：本判決如下所引各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院審判期日，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌如上證據材料其製作時之整體情況，並無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據材料均有證據能力，合併敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告蘇芷翎於本院審理中自白不諱（見本院卷103年2月18日審判筆錄），並有露天拍賣會員帳號「yonami」號申登人及登錄上網資料（見偵字卷第37至43頁）、中華電信數據CRIS查詢單結果表（見偵字卷第44至45頁），以及被告刊登拍賣如附表所示仿冒商標商品訊息之網頁列印資料（見偵字卷第8至11頁）、其經營之露天拍賣網站「よなみの雜貨部屋」虛擬商店網頁拍賣資料（見偵字卷第12至36頁）、得標通知電子郵件（見偵字卷第7頁），暨中華郵政股份有限公司網路ATM匯款轉帳明細表（見偵字卷第
6頁）等均在卷足憑。
二、又如上所述商標圖樣，係由三麗鷗公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，並指定使用於手機裝飾品，現仍在專用權期間等事實，亦有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料2紙（註冊／審定號00000000號、00000000號；各見本院卷【00000000號】、偵字卷第54頁正及反面）存卷可據。
三、再者，本件被告於員警下標購買後，係將附表所示之仿冒商標圖樣商品全數寄送予員警乙節，此經被告於本院審理中坦承在卷（見同上審判筆錄）；而員警收受如上所購得之商品後，經送請鑑定結果認係均屬仿冒三麗鷗公司上開商標圖樣之商品等情，有採證照片（見偵字卷第46至47頁；本院按：
各係被告寄送仿冒商品使用之郵袋外觀與附表編號1之商品）、三麗鷗公司之102年6月28日刑事陳報狀暨所附侵害商標權真仿品比對報告（見偵字卷第50至55頁；本院按：為附表編號2之商品比對部分），暨聲請人於103年1月8日以新北檢龍言102偵緝2052字第300795號函檢附之三麗鷗公司
103年1月3日刑事陳報㈠狀及侵害商標權真仿品比對報告【本院按：為附表編號1、2之商品比對內容】、臺灣新北地方法院檢察署公務電話紀錄單2紙與證物履勘照片（以上，均見本院卷）。復有扣案詳如附表所示之仿冒商品，以及被告寄送如上仿冒商品使用之郵袋等皆在卷足佐。
四、據上，足認被告於本院審理時所為自白，核與事實相符，可值採信。綜前所論，本案事證積極明確，被告犯行，可以認定，應予責罰。
五、論罪科刑與沒收：
㈠、查本案警員喬裝成買家向被告下標購買如附表所示之仿冒商標圖樣之物，實質上警員係基於職權所為之查緝作為，並非基於購買真意，故該下標屬於佯買行動，形式上雖有買賣約定，然事實上仍無以真正成立買賣契約之意，應無疑義。是被告該次之販賣行為應屬未遂，惟商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰。故被告上開行為，應僅構成明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品意圖販賣而陳列罪。是核被告蘇芷翎所為，係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品，意圖販賣而陳列罪；至聲請意旨略以：本件被告涉犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌一節，容或誤會，惟其所引起訴法條（即聲請所引法條）之條項相同，僅罪名不同，應無刑事訴訟法第300條起訴法條變更之適用，附帶敘明。
㈡、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。則本件被告於101年11月1日某時許至同日為警下標購得循線查獲為止，於露天拍賣網站刊登販賣仿冒商標商品訊息之行為，係基於單一販賣仿冒商標商品而陳列之目的，於密集期間內以相同之方式持續進行未有斷裂，具有反覆、延續實行之行為特徵，是在法律行為之概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，僅應論以一罪。
㈢、爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源之功用，企業經營者通常亦係經相當時日反覆使用後，方使該商標具有特定產品之代表性功能，被告明知系爭商品係仿冒商標之商品而為本件行為，參酌本件查獲仿冒商標商品數量以及危害程度均屬輕微，兼衡被告素行，及犯罪動機、目的、手段，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，衡酌被告所犯本案全情及所生危害程度極其輕微非屬鉅大，其僅一時短於思慮，致罹刑典，惟犯罪後於本院程序中已知坦承犯行，兼衡其家庭、生活狀況等一般情狀（見本院卷103年2月18日審判筆錄第
6頁），本院再三斟酌如上情節，認被告經此偵審科刑之程序後，當知所惕勵，信無再犯之虞慮，非有必需執行前述所受宣告之刑之必要，故本院認對其如上所受宣告之刑，仍以暫不執行較為適當，爰宣告緩刑2年，以啟自新。
㈤、扣案如附表所示仿冒商標之商品，係被告違反商標法第97條之罪陳列之仿冒商品，業據被告陳明明確，是應依同法第98條規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第451條之1第4項、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
中華民國103年3月11日
刑事第二十五庭法官黎錦福以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴（須附繕本），上訴於智慧財產法院。
書記官李佩玲中華民國103年3月13日附表：
┌──┬─────────┬───┬──────┬─────┐│編號│仿冒商品名稱│數量│來源說明情形│備註│├──┼─────────┼───┼──────┼─────┤│1│仿冒之HelloKitty│1個│被告刊登拍賣│臺灣新北地│││耳機孔塞││仿賣商標商品│方法院檢察│││││網頁所示之B│署102年度│││││款（見偵字卷│白保字第19│││││第9頁），員│93號扣押物│││││警下標購買部│品清單【本│││││分。│院按：清單││││││原記載「1││││││件」，惟經││││││聲請人調取││││││證物履勘，││││││暨本院於審││││││理中提示予││││││被告辨認結││││││果，認定本││││││件被告寄送││││││仿冒商品之││││││數量為2個││││││，併此敘明││││││】。│├──┼─────────┼───┼──────┼─────┤│2│仿冒之HelloKitty│1個│被告刊登拍賣│同上│││耳機孔塞││仿賣商標商品││││││網頁所示之A││││││款（見偵字卷││││││第9頁），被││││││告併同寄送予││││││員警之商品。││└──┴─────────┴───┴──────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條：
明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。