裁判字號：最高法院90年台上字第635號民事判決
裁判日期：民國90年04月13日
裁判案由：土地所有權移轉登記
最高法院民事判決九十年度台上字第六三五號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第一○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人主張：兩造為兄弟，因財產登記雙方名義稍有不均，兩造遂與伊子 鐘朝 我進行會算並達成協議，約定：伊應將雲林縣○○鄉○○○段七三七、七三七之一一、七三七之一二、七三七之一三號等四筆土地（下稱七三七等四筆土地），面積合計○‧二二五○公頃移轉登記予被上訴人，被上訴人則於伊將祖先牌位移走時，將同段六○○四號如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積○‧○四○四公頃土地（下稱系爭土地）分割並移轉登記與伊， 伊業 於民國八十五年九月九日依前開互易之約定，將七三七號等四筆土地移轉登記予被上訴人指定之人即其媳婦 林麗琴 ，被上訴人竟不依約將系爭土地移轉登記予伊等情，求為命被上訴人將系爭土地分割並移轉登記予伊及協同伊辦理與同段六○○三號土地之合併登記之判決。
被上訴人則以：兩造會算尚未清楚，兩造既為兄弟，土地應平均取得等值，同上段五五五一號土地係於五十三年三月間由兄弟四人共同出資購買，而登記為上訴人名義，上訴人並未將之提出會算；上訴人所提出指稱互易證明之便條紙，伊捺指印當時只記載「公媽當天請過即時過戶完成」，並無「給甲○○土地共計四厘一毛七絲及另圈八厘三毛四絲」等文字，該段文字係上訴人之子鐘朝我事後所加寫，伊不予承認等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張兩造係兄弟，曾與上訴人之子鐘朝我就兩造分得之土地進行會算，並於八十五年九月九日將七三七號等四筆土地移轉登記予被上訴人指定之媳婦林麗琴（原判決誤載為 林麗娟 ），被上訴人於八十六年八月十九日私自至 張潭墻 代書處取回辦理移轉登記之文件等事實，為被上訴人所不爭，並有所有權移轉登記相關資料、互易文字證明、取回收據及兩造提出之土地登記簿謄本等件可證，堪信為真實。查上訴人所指兩造同意互易之證明即內載「公媽當天請過即時過戶完成給甲○○土地共計四厘一毛七絲，一九九七年八月五日」之便條紙，被上訴人自認其上之指印為其所按；又被上訴人於八十六年八月十九日前往土地代書張潭墻擅自取回土地移轉登記文件，有張潭墻出具之證明可證，並經張潭墻證述屬實。依證人 陳守夫 到院證稱：「兩造是我岳父的二弟及三弟，他們二人及我堂小舅子（指鐘朝我）三人曾拿一些所有權狀到我那裡算過，約一、二年前的事，……表示二人要分一樣多，……他們在那裡時有約略算一下，算的結果，上訴人表示被上訴人有多出八釐多，所以被上訴人要再分四釐多給上訴人。」、「（問：當時被上訴人有無承認他有多分八釐多？）有，但他回去之後查了一下發現上訴人尚有一塊面積九釐多的未拿出來分，（認）那塊地也是兄弟共同生活時買的，所以他沒有多分，致他不願再將四釐多給上訴人。」、「（問：該便條上的指印是何人的？）被上訴人的。」、「（問：按指印時，便條上面的文字是否已寫上去了？）我記得上面有寫『四釐一毛七絲』及指印，至於其他的字當時是否有寫上去，我忘了。」等語以觀，顯見兩造協議當時，上訴人主張其分得之面積共為○‧七七三三公頃，而非被上訴人所稱之面積○‧九五四七公頃，且被上訴人當時確同意將系爭土地移轉登記與上訴人，應可採信。否則，上訴人豈會將移轉登記所需之文件交給代書張潭墻準備辦理移轉登記。至被上訴人抗辯五五五一地號（重劃前為六五九－五地號）土地，係兄弟分家前之五十三年三月間由兩造兄弟四人共同出資購買，登記為上訴人名義，上訴人亦應提出會算云云。但兩造兄弟是何時分家，被上訴人稱係在五十三年十月十日分家，為上訴人所否認，並辯稱係伊於兄弟分家後所購入，自不得列入會算云云。因被上訴人未能就兩造確實何時分家，舉證以實其說，被上訴人抗辯上訴人應就該五五五一號土地一併列入會算，自屬無據。第按上訴人固已於八十五年九月九日將七三七地號等四筆土地移轉登記予被上訴人指定之人即其媳婦林麗琴，惟兩造進行會算係在八十六年八月五日，上訴人將七三七地號等四筆土地登記與林麗琴則係在兩造會算前之八十五年九月九日，由此觀之，上訴人將七三七號等四筆土地登記與林麗琴顯非基於互易。再徵之證人 陳守夫證 稱：「七三七、七三七之一、七三七之一一、七三七之一
二、七三七之一三等五筆土地，本來是登記我岳父 鐘大舜 及上訴人名下，乙○○（被上訴人）及 鐘重男 沒有登記，後來我岳父將該五筆土地面積共○‧四四九二公積的一半○‧二二四六公頃登記與鐘重男。」、「我岳父有說那四筆土地是大家共有的，兄弟每人要分四分之一，所以我岳父分一半給鐘重男，上訴人分一半給被上訴人。」等語，及被上訴人將七三七地號等四筆土地登記與林麗琴之面積為○‧二二五○公頃，與其弟鐘重男分得之○‧二二四六公頃僅相差○‧○○○四公頃，尚屬相當等各情以觀，足證被上訴人主張上訴人將七三七號等四筆土地登記與林麗琴，非屬兩造間之互易行為云云，應可採信。上訴人在八十六年八月五日進行會算之協議後，既無移轉金錢以外之財產與被上訴人，則其基於互易之法律關係請求被上訴人將系爭土地移轉登記與伊，核與互易之要件即有未合。從而上訴人本於互易之法律關係請求被上訴人將系爭土地辦理分割並移轉登記予伊，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於原審陳稱：兩造與鐘朝我於八十五年間進行會算，有陳守夫在場，並達成協議，約定上訴人應過戶與被上訴人者為坐落雲林縣○○鄉○○○段七三七、七三七之一一、七三七之一二及七三七之一三號等四筆土地持分，換算面積○‧二二五○公頃，而被上訴人於上訴人將祖先牌位移走時，即須過戶四厘一毛七絲之土地（即雲林縣○○鄉○○○段○○○○號如附圖所示Ａ部分面積○‧○四一七公頃之土地）與上訴人，當場由鐘朝我書下文字，並由被上訴人捺指印表示同意互易等情（見原審卷九三頁），經核證人陳守夫證稱：「他們三人拿權狀來我那邊算，他們在那裡有約略算了一下，上訴人表示被上訴人有多出八釐多，所以被上訴人要再分四釐多給上訴人」、「該便條紙上指印提被上訴人的，我記得上面有寫『四釐一毛七絲』及指印，至於其他的字當時是否有寫，我忘了」、「（『四釐一毛七絲』）指被上訴人多分四釐一毛七絲，所以應拿出來分予上訴人。」等語（見原審卷四二、一二九頁），及被上訴人確於八十五年六月二十七日交付所有權狀及印鑑予代書張潭墻辦理移轉登記，又於八十六年八月十九日取回書狀，有張潭墻書立之字條為證。又上訴人確於八十五年九月九日將七三七號等四筆土地於八十五年移轉登記予被上訴人所指定之林麗琴名義等情，為原審所認定之事實，則上訴人所指兩造係於八十五年間達成上訴人將七三七號等四筆土地內○‧二二五○公頃土地移轉登記予被上訴人之協議，依互易之法律關係，被上訴人應將大埔尾段六○○四號內四釐一毛七絲土地移轉登記予上訴人，似非全無可取，上訴人於起訴時既已陳明其依互易契約為請求，則其真意是否係依上開協議請求被上訴人履行將系爭土地所有權移轉登記予伊，依法應予闡明，乃原審審判長未予闡明，遽以上訴人將七三七號等四筆土地登記予林麗琴之時間係在兩造於八十六年八月五日會算之前，據為上訴人敗訴之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年四月十三日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二十七日