裁判字號：最高法院90年台上字第648號民事判決
裁判日期：民國90年04月13日
裁判案由：確認派下權存在
最高法院民事判決九十年度台上字第六四八號
上訴人己○○
卯○○寅○○丑○○
共同癸○○子○○乙○○丙○○丁○○戊○○甲○○被上訴人庚○○
辛○○壬○○訴訟代理人 林禮模 律師右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年九月七日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第七六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：被上訴人之祖母張 高雪娘 係系爭祭祀公業 張逢進 （下稱系 爭公業 ）第三房派下 張水源 子孫 張井 之養媳婦，祖父 張土 係第五房派下 張守家 子孫 張喜 之三男，均為系爭公業派下之子孫，張土入贅於 張高雪娘 ，育有唯一子女 張周阿錢 即被上訴人之母， 張洪水木 入贅於張周阿錢。被上訴人均為系爭公業之派下員，因上訴人否認等情，求為確認被上訴人對系爭公業之派下權存在之判決。
上訴人己○○、卯○○、寅○○、丑○○（下稱己○○等四人）則以：系爭公業係其先祖張逢進所設立，非七大房派下組成；被上訴人與其餘上訴人對於系爭公業並無派下權。上訴人乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、子○○（下稱乙○○等六人）則以：其祖父張井係系爭公業第三房派下子孫，為立後嗣收養其父 張石 梘為養子，高雪娘為媳婦仔，依系爭公業規約第四條第一、二項規定，派下權以七大房所傳男系直系血親卑親屬冠張姓者為限，如無男系直系血親卑親屬者，其生女或養女或媳婦仔招贅婚所生之男子冠張姓，為本宗派接嗣傳代者，方具派下權，且高雪娘婚後，即分家立戶，而張井與 張石梘 同住，過世前，將家產中之土地交予張石梘負責，多年祭祖掃墓皆由張石梘負擔，張高雪娘未曾與聞，亦未供養張井，自無派下權，如取得派下權，顯違誠信原則及社會善良風俗各等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，係以：查系爭公業係由派下七大房於清同治七年奉太太祖媽 鄭氏 之命，先抽起 公田 公厝，其餘將家財分為七份，均平編出丁財 興旺 富貴春七字為憑，於公媽爐前，焚香告祖，拈為定，立約為憑。鄭氏仙逝後，復於光緒九年再編作萬紫千紅總是春七記合立書約字七本，批明南港地區之土地為公業土地，及公租之收取方式。日據時期昭和十二年由全體派下員立下證明並製成系統表，明示有七房，每房各推一派下員任管理人等情，業據第一審法院調閱該院八十一年度重訴字第二三九號民事卷內長房丁字號書、 參房興 字號書、貳房紫記書、祭祀公業派下會員證明願各一份查明無訛。且上開文書經中央研究院近代史研究所鑑定結果，分別訂於同治七年、光緒九年及立於昭和十二年間，有該所鑑定證明書附於上開民事卷內足稽，堪信該等文書之形式上均屬真正。再參酌民國三十五年七月十二日土地總登記時，部分土地所有權人列為系爭公業所有，管理人為 張川池 等七人，土地稅單亦同。又於六十一年八月十一日派下員大會決議所有公業之財產為張家七大房共同平均所有，各房推選一代表人輪流收租，由代表人中推選一人為出租代表人，而由己○○當選；於七十九年五月二十日派下員大會又決議系爭公業派下員名冊登記、規約書之訂立及每年春秋祭典由七大房輪流擔當，按時祭拜掃墓等，有附於上開民事卷之會議紀錄及附於台灣士林地方法院八十一年度自字第三二號刑事卷內之土地登記謄本足憑。又系爭公業將公業部分土地出租訴外人 潘子忠 ，由派下七房按年輪流收租等情，亦經潘子忠於上開刑事案件審理中證述明確。綜上，堪認系爭公業係由七大房派下子孫所設立。次查，被上訴人之祖母張高雪娘係第三房派下張水源子孫 張井之 養媳婦，祖父張土係第五房派下張守家子孫 張喜之 三男，嗣張土入贅於張高雪娘，育有唯一之女即被上訴人之母張周阿錢，招贅婿張洪水木，張井另收養子張石梘，有子乙○○等六人，有戶籍謄本可證，堪認為真實。按祭祀公業之派下員，原則上固以男系子孫為限，惟在另有習慣或另行約定之情形下，女子亦得享有派下權。據證人即大房派下子孫 張勝義 證稱：男女都有派下權等語。且子○○等一百二十九名另案訴請其確認對系爭公業有派下權存在事件，經第一審法院以八十一年度重訴字第二三九號民事判決勝訴認定該判決編號一、二、三、八、十一、十三、十五、二九、五九、六七、七六、九五、一○二、一○三、一○五、一○八、一○九、一二○、一二五號所示之養女，或媳婦仔（招贅），同時有其他男子繼承人，亦享有派下權等情觀之，足見系爭公業確有媳婦仔未與夫家成親而招贅，及養女未出嫁而招贅，不以無其他男子繼承人為限，均享有派下權之習慣或約定。張高雪娘雖屬媳婦仔，因未與夫家男子成親，而轉換身分為養女，招張土為婿，依上述習慣，自享有派下權，並不因張井另有養子即乙○○等六人之父張石梘而受影嚮。至乙○○等六人雖提出系爭公業規約，辯稱張井既有養子張石梘繼承派下權，依規約媳婦子張高雪娘及被上訴人等自無派下權云云，然上開規約係於八十四年十二月十七日始經派下員通過，而本件被上訴人起訴爭執係在八十二年間，自不能以事後訂立之規約拘束被上訴人派下權之取得，且該規約第四條第一、二款之約定，亦與上開習慣有違，其所辯自不足採。況系爭公業第五房派下張土雖入贅於第三房派下張高雪娘，然本身即姓「張」，未從妻之原姓「高」，對其本生家亦有派下權。則被上訴人之母張周阿錢乃從母姓「張」，被上訴人自享有派下權。從而，被上訴人請求確認對系爭公業之派下權存在，即屬有據等詞，為其判斷之基礎。
按形式真正之私文書有無實質之證據力，其內容是否足以證明待證之事實，法院應依調查證據之結果而為認定，不得僅以形式上為真正即認定其證據力。本件被上訴人主張系爭公業係派下七大房於清同治七年間所設立，固援用第一審法院八十一年度重訴字第二三九號民事卷內所附長房丁字號書、參房興字號書、貳房紫記書、祭祀公業派下會員證明願各一份為證，惟查上開文書均屬私文書，上訴人己○○等四人已否認其真正，且上開祭祀公業派下會員證明願記載第七房 張愚 （亡），長男 張其 （亡）（無傳），次男 張深潛 （亡），張深潛之長男 張謀 、次男 張日 ，與卷附兩造所不爭之戶籍謄本及繼承系統表記載張逢進之長男張其之子 張堅 （無子絕嗣）、次男張深潛之長男張謀，次男、三男均夭拆，四男張日，張謀之長男卯○○、次男寅○○，張日之次男丑○○、參男己○○（見一審卷第一宗一四八至一六三頁）等情不符，則能否依上開文書遽認系爭公業為派下七大房於清同治七年間所設立，尚非無疑。乃原審未加深究，憑上開文書經中央研究院近代史研究所鑑定製作年代與該文書記載相同，形式上均屬真正，即採為判決之基礎，為有利於被上訴人認定，自屬可議。又依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於𨷺分字公業，即於分割家產之際，抽出其一部設立；而「生養死祀」為台灣習俗之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之能成公業財產（見六十八年七月出版台灣民事習慣調查報告七一八至七一九頁）。查民國三十五年七月十二日土地總登記時，部分土地已記載所有權人「祭祀公業張逢進」，為原審確定之事實。是系爭公業於民國三十五年七月十二日以前，即已存在。則其是否享祀人張逢進生前自行設立，即有調查審認之必要。果係如此，上訴人己○○等四人抗辯系爭公業為其先祖即享祀人張逢進所設立，非七大房派下組成等語，並非全然無據。原審未詳加調查，徒以上開文書形式上為真正，即認定系爭公業為派下七大房所設立，而為不利於上訴人己○○等四人之判決，亦有未合。次按祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論。奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫得為祭祀公業之繼承，亦以家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提。查被上訴人之祖母張高雪娘係第三房張水源子孫張井之養媳婦，因未與夫家男子成親，而轉換身分為養女，張土入贅於張高雪娘，育有唯一子女張周阿錢即被上訴人之母，張洪水木入贅於張周阿錢，張井另收養子張石梘，有子乙○○等六人，為原審確定之事實，則第三房子孫張井除因養媳婦未與夫家男子成親，而轉換身分為養女張高雪娘外，又收養子張石梘，即張井已有男子孫即養子張石梘可為祭祀公業之繼承，被上訴人之祖母張高雪娘是否得繼承該公業之派下權，亦非無研求之餘地。乃原審未詳予審究，遽以上開理由，認定系爭公業有媳婦仔未與夫家成親而招贅，及養女未出嫁而招贅，不以無其他男子繼承人為限，享有派下權之習慣或約定，進而為有利於被上訴人之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年四月十三日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月二十五日