裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第243號刑事判決
裁判日期：民國96年11月07日
裁判案由：重傷害等
臺灣苗栗地方法院刑事判決96年度訴字第243號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人許盟志律師
癸○○指定辯護人 廖凰玎 律師上列被告等因重傷害案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3177號、96年度偵字第1360號），本院判決如下：
主文戊○○犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。又犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年玖月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
癸○○犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、戊○○前因細故與丑○○發生爭吵，戊○○竟於民國94年8月9日晚上10時許，在苗栗縣卓蘭鎮新厝里2鄰新厝17之2號己○○住處前，基於重傷害之犯意，持西瓜刀（於己○○住處拿取，未扣案）朝丑○○右手掌、右手臂、右肩膀、左胸及左臉部各揮砍1刀，造成丑○○臉部、胸部、雙手及手臂多發性損傷併肌腱神經、動脈破損之傷害，嗣因丑○○逃離現場始未遂。
二、癸○○即丑○○之兄獲悉前情後，即夥同 李志仁 （後改名為甲○○）、丁○○、子○○及寅○○，共同基於侵入住宅、傷害及毀損之概括犯意聯絡，①於94年8月10日下午6時30分許，前往上開己○○住處理論，未經許可進入己○○住處，癸○○以木棍對屋內之己○○、庚○○、 劉權政 （未提出告訴）及 高子軒 （未提出告訴）之身體揮擊，寅○○則手持小板凳丟擊庚○○，造成己○○、庚○○均受有傷害，後因己○○之母丙○○報警始離去；②復於同日晚上7時50分許，癸○○再夥同李志仁、丁○○、子○○、乙○○以及辛○○，共同基於侵入住宅、傷害及毀損之概括犯意聯絡，前往上揭己○○住處，而未經許可再進入上開住宅，因認己○○躲藏在2樓浴室，故由癸○○持木棍破壞該浴室門並揮擊到丙○○之右手，造成該浴室門毀壞及丙○○受有傷害（上述
①、②侵入住宅、傷害及毀損部分均已撤回告訴，由本院另為不受理判決）。
三、①癸○○夥同前揭之李志仁、丁○○、寅○○、子○○、乙○○、辛○○承前開侵入住宅之概括犯意聯絡，於同日晚上
9時10分許，前往苗栗縣卓蘭鎮老庄里15鄰老庄115號戊○○住處，並由癸○○、李志仁及丁○○持木棍及鋁棒未經許可進入戊○○住處，並在其房間內之衣櫥內找到戊○○（該侵入住宅部分業已撤回告訴，由本院另為不受理判決）。戊○○因藏匿處遭發現，竟基於重傷害之犯意，持西瓜刀朝癸○○、李志仁及丁○○之身體揮砍，造成癸○○受有左小腿撕裂傷16乘3公分之傷害，李志仁受有前額撕裂傷4乘0.5公分之傷害，以及丁○○受有額頭及右手臂之裂傷之傷害，但隨即為癸○○、李志仁及丁○○制伏而未遂。②癸○○於制伏戊○○後，竟另行基於重傷害之犯意，持戊○○前揭之西瓜刀朝戊○○身體揮砍，造成戊○○受有頭皮開放性傷口
8公分、右肩開放性傷口5公分，以及右肘開放性傷口7公分之傷害，後因戊○○之母壬○○拉住癸○○，戊○○趁機往外逃脫而未遂，嗣於同日晚上9時20分許，為警循線查獲，並扣得木棍5支、棒球鋁棒1支及西瓜刀1支。
四、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2項定有明文。
二、經查，證人丑○○、李志仁、丁○○等人於警詢中之供述，被害人丑○○、戊○○之病歷影本及照片，及被害人李志仁、癸○○之診斷書各1份等，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告2人、辯護人及檢察官就上開證據之證據能力於本院準備及審理程序時並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌證人丑○○等人於警詢中之供述及上開病歷影本等作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，證人丑○○等人於警詢中之供述及上開病歷影本等，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）被告戊○○、癸○○於警詢、偵訊時供述案發經過，於本院審理中自白前揭犯行等語明確（見94年度偵字第3177號卷第10至第16頁、第88頁以下、第150至第153頁、第18
1頁以下；本院卷第215頁），並核與下列（二）至（四）相符。
（二）證人丑○○、李志仁、丁○○於警詢、偵訊中證述被告戊○○前揭犯行等語明確（見94年度偵字第3177號卷第17至第22頁、第92至第95頁、第142至第144頁）。
（三）證人高子軒、劉權政、己○○於偵訊；證人壬○○、丙○○於本院審理中證述被告2人前揭犯行等語明確（見94年度偵字第3177號卷第174至第176頁、第183至第184頁；本院卷第158至第169頁）。
（四）復有被害人丑○○、戊○○之病歷影本及照片；被害人李志仁、癸○○之診斷書各1份附卷足稽（見94年度偵字第3177號卷第55至第56頁、第115至136頁、第163至第16
8頁）。
（五）綜上所述，被告戊○○、癸○○之自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告2人犯行應堪認定。
（六）至辯護意旨雖認被告戊○○上開犯罪事實欄一、及三、①之重傷害未遂犯行、被告癸○○上開犯罪事實欄三、②之重傷害未遂犯行，均有刑法第23條但書防衛過當之情形，主張得減輕或免除其刑等語。惟查，按「正當防衛之防衛行為需具有必要性，亦即其防衛之反擊行為，需出於必要，如為防衛自己或他人之權利，該項反擊行為顯然欠缺必要性，非不可排除，即不能成立正當防衛，以阻卻違法，原判決既已敘明縱令告訴人先出手毆打上訴人，但告訴人係赤手空拳，上訴人竟持開山刀猛砍告訴人手腿3刀，使告訴人倒地，受傷深重，顯非出於正當防衛之意思，不能論以正當防衛」，此有最高法院79年度台上字第38號判決意旨可資參照。次按「正當防衛，以基於排除現在不法之侵害為要件。上訴人縱因被刺傷，始進入其屋內取出番刀砍殺被害人，然其當時既已離開現場，對其己身之侵害業已過去，即無正當防衛可言」，亦有最高法院85年度台上字第5331號判決意旨可資參照。經查，被告戊○○為上開犯罪事實欄一、之重傷害未遂犯行時，當時並未受有任何侵害；被告戊○○為上開犯罪事實欄三、①之重傷害未遂犯行時，亦未受有何實害，應係恐遭毆打，故持西瓜刀向被害人等揮砍，然其本可迅速離開現場以避免發生糾紛，竟捨此不為反持西瓜刀向被害人等揮砍，客觀上難認具備防衛己身權利之必要，主觀上亦顯非出於防衛意思而著手；被告癸○○為上開犯罪事實欄三、②之重傷害未遂犯行時，被告戊○○既已遭其制伏，則被告癸○○己身所受之侵害業已成為過去，非屬「現在不法之侵害」，揆諸前揭判決意旨，應均無主張正當防衛之餘地，附此敘明。
二、論罪科刑的理由：
（一）被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。查：
⒈修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
⒉另按，刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將
實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查：
⑴修正前刑法第25、26條分別規定：「已著手於犯罪行為之實
行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」、「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後，分別為：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」、「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」除將修正前第26條前段規定移列至第25條第2項而潤飾文字外，並將「不能犯」由修正前第26條後段所定「減輕或免除其刑」，修正為「不罰」。因本件被告2人之犯行非「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」，是以適用修正前、後之規定，對被告均無罪刑實質變更，應逕予適用裁判時之刑法第25條規定。
⑵至於刑法第55條想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科
以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，此對被告戊○○而言無有利、不利之情形，是無新舊法比較之問題，此部分自應逕行適用裁判時法。
⑶修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕
其刑」。修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故亦不生新舊法比較適用之問題。
（二）核被告戊○○、癸○○所為，均係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。因①被告戊○○持西瓜刀砍傷造成丑○○臉部、胸部、雙手及手臂多發性損傷併肌腱神經、動脈破損之傷害；致癸○○受有左小腿撕裂傷16乘3公分之傷害、李志仁受有前額撕裂傷4乘0.5公分之傷害，以及丁○○受有額頭及右手臂之裂傷之傷害。②被告癸○○持西瓜刀朝戊○○身體揮砍，造成戊○○受有頭皮開放性傷口8公分、右肩開放性傷口5公分，以及右肘開放性傷口7公分之傷害。被告2人分別持拿西瓜刀向人揮砍，且砍傷之部位亦包含頭部、胸部，足見其等非意在單純傷害被害人而已，又其均明知西瓜刀刀鋒及刀刃之堅利，持以砍擊足致去肉斷骨之重傷害，竟仍持以對被害人身體多處揮砍，且下手不輕，而參諸被害人等所受上開傷害，其等傷勢亦非輕微，足認被告2人有重傷害之犯意，亦可認定。惟被害人等所受傷害之程度尚未達刑法第10條第4項所規定之重傷害結果已如前述，為未遂犯，應依刑法第25條規定減輕其刑。
（三）有關被告戊○○上開犯罪事實欄三、①之1持西瓜刀揮砍行為，使癸○○、李志仁及丁○○3人重傷害未遂，為想像競合犯，依刑法55條之規定，從一重以犯重傷害未遂罪處斷。被告戊○○所犯上開犯罪事實欄一、及三、①之罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（四）查被告2人年輕氣盛，血氣方剛，僅因爭執未能即時排解，率爾施予教訓，均係年輕識淺不知克制情緒致誤罹重典，本院認其等犯罪情狀，誠屬法重情輕，縱依未遂犯之規定減輕其刑後處以最低度之刑2年6月，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，遞減其刑。
三、量刑理由說明：
（一）查被告戊○○、癸○○均年輕氣盛，僅因一時結怨，竟不思以理性解決糾紛，反而訴諸非法暴力，造成被害人受有上開無謂之傷勢，本不宜寬貸，惟本院念及被告2人於審理中均即時坦承犯行，知所悔悟，且雙方均已達成和解，有苗栗縣卓蘭鎮調解委員會96年民調字第26號調解筆錄1份附卷可稽（見本院卷第52至第53頁），被害人等亦表示撤回告訴，願意原諒被告2人，而達成和解後迄今，雙方並未再發生任何糾紛，且被害人所受傷害均已復原（見本院卷第155至第157頁、第162頁、第175頁、第213至
214頁）。併參酌被告2人生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及所生危害等一切情況，爰量處如主文所示之刑，並就被告戊○○部分定其應執行刑，且均依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減輕其宣告刑
2分之1。
（二）查被告2人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，其已坦承犯行，深具悔意，且均與被害人達成和解，被告2人經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告被告戊○○緩刑5年、癸○○緩刑4年，以啟自新。（緩刑規定應無新舊法比較問題，刑法第2條第1項所能處理之問題，僅限於行為可罰性的法律規範變更適用關係，故緩刑規定此種刑之宣告規範發生變更時，其適用關係應以裁判時之法律為準，最高法院95年度第
8次刑事庭會議決議參照）。另被告2人不思以理性解決紛爭，率爾訴諸非法暴力，顯然欠缺法治觀念，本院認應輔導其品性，爰依刑法第93條第1項之規定，併令其均於緩刑期間付保護管束。
四、沒收部分：
（一）至扣案西瓜刀1把（犯罪事實欄三、部分），雖係被告戊○○犯罪所用之物，惟被告供稱係從其家裡廚房拿取的，證人壬○○（戊○○之母）於本院審理中亦證稱是伊家裡的（見本院卷第164頁），因查無證據係屬被告戊○○所有，不併宣告沒收。
（二）扣案之木棍5支、棒球鋁棒1支，因非供被告2人犯重傷害未遂罪所用之工具，且無證據證明為被告2人所有，爰不宣告沒收。
五、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）刑法第2條第1項前段、第278條第3項、第1項、第25條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項，修正前刑法第51條第5款。
（三）中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第
7條、第10條。本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國96年11月7日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官林靜雯法官魏宏安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官廖鳳美中華民國96年11月7日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。