最高法院94年度台上字第4941號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4941號刑事判決

裁判日期：民國94年09月08日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四九四一號
上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一一九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二五九二四號、八十九年度偵字第九二○○、九三四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即甲○○部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○明知大陸地區人民未經許可，不得以非法方法進入台灣地區，竟基於意圖使女子與他人為性交行為以營利為常業之犯意，夥同綽號「 阿波 」之大陸地區男子及與大陸地區女子並無結婚真意之台灣地區男子陳○元（業經判刑確定），共同基於以「假結婚真引進」方式使大陸地區女子魏○艷（原判決載為魏○豔，業經檢察官依職權為不起訴處分，並已遣返大陸）非法進入台灣地區及共同使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國八十八年六月二十五日，經由「阿波」介紹，安排陳○元前往大陸地區四川省，於八十八年七月二日與大陸地區女子魏○艷同至四川省公證處，虛偽辦理公證結婚。陳○元明知無真正結婚之意思，仍持在四川省公證處製作之結婚證書及經海基會認證之文書，於同年七月二十七日至高雄市新興區戶政事務所填具「結婚登記申請書」辦理戶籍登記，使該管公務員將上開不實之事項登載於職務上所掌之戶籍登記簿上，足以生損害於戶政機關對於戶籍管理之正確性。再由陳○元基於同一目的，持上開登載不實之戶籍謄本，並填具大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、保證書、委託書等文件，向入出境管理局行使，申請魏○艷來台探親之大陸地區人民進入台灣地區旅行證，使入出境管理局之公務員將上開不實之事項登載於職務上所掌之公文書上，並據以核發大陸地區女子魏○艷「中華民國臺灣地區旅行證」，足生損害於入出境機關對於大陸地區人民入出境資料管理之正確性，陳○元每月並可收取新台幣（下同）三萬元之人頭丈夫代價。嗣魏○艷取得核准來台探親之文件後，於八十八年九月一日以探親名義從高雄小港機場入境台灣，並由甲○○前往接機安排住處。旋由甲○○媒介至高雄市各旅館、飯店，以每次一千五百元至二千元之代價，從事與他人為性交之行為，性交易所得悉數交予甲○○以營利，並以之為常業。嗣於八十八年十月十八日下午一時三十分許，在高雄市○○○路○○○號六樓之一魏○艷租屋處為警查獲，並扣得魏○艷所有之接客帳冊一本等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，依牽連犯從一重改判論處甲○○意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依據檢察官起訴之事實，甲○○除安排陳○元至大陸地區與大陸籍女子魏○艷辦理假結婚，返台後辦理假結婚登記使公務員登載不實及使魏○艷在高雄地區賣淫外；並參與安排林○民、張○威、林○盛、李○瑞、陳○華、陳○徽、曾○府、邵○仁至大陸地區，分別與大陸籍女子杜○麗、齊○、吳○、曾○麗、肖○玉、張○、張○芬、陳○維辦理假結婚，返台後先後辦理假結婚登記使公務員登載不實及使杜○麗、齊○、 吳岩 、曾○麗、肖○玉、張○、張○芬、陳○維在高雄地區賣淫之犯行，而依刑法第二百三十一條第二項、第二百十四條之罪嫌，提起公訴。原審經審理結果，認定甲○○僅有使魏○艷非法進入台灣地區及此部分之使公務員登載不實暨媒介魏○艷與他人為性交以營利為常業之犯罪事實；並未參與其餘部分（即安排林○民、張○威、林○盛、李○瑞、陳○華、陳○徽、曾○府、邵○仁至大陸地區，分別與大陸籍女子杜○麗、齊○、吳○、曾○麗、肖○玉、張○、張○芬、陳○維辦理假結婚，返台後先後辦理此部分人之假結婚登記使公務員登載不實及使杜○麗、齊○、吳○、曾○麗、肖○玉、張○、張○芬、陳○維在高雄地區賣淫部分）之行為。但對於檢察官已經起訴之其餘部分（即牽涉杜○麗等八人之部分）所為訴訟上之請求，是否成立犯罪？則未予論斷（未說明不另為無罪之諭知），自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，甲○○夥同「阿波」及陳○元，共同基於以「假結婚真引進」使大陸地區女子魏○艷非法進入台灣地區及共同使公務員登載不實之犯意聯絡，……（而為本件犯罪），所犯使大陸地區人民非法進入台灣地區罪及行使使公務員登載不實文書罪部分，甲○○與「阿波」、陳○元有共犯關係。但甲○○如何與「阿波」、陳○元，共同使大陸地區之魏○艷非法進入台灣地區及行使使公務員登載不實文書部分，並未於理由內說明所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，甲○○媒介魏○艷與他人為性交以營利為常業部分，係以魏○艷於第二次警詢時之供述及有魏○艷製作之帳冊一本，以為證據（見原判決第八頁第十五行至第十八行）。惟魏○艷於第一次警詢時係供述：「我與甲○○是朋友關係，……他是來載我去吃飯及遊玩，沒有賣淫這事情」（見警卷第三宗第九頁）。其先後二次不同之供述，相互排斥，前者有利於甲○○、後者則屬不利。縱魏○艷於第一次警詢時所為之陳述，不足採信，仍應說明其不採納之理由，方足以昭折服。乃原判決並未說明其取捨證據之理由，即遽行判決，自有理由不備之違誤。又警方於查獲魏○艷時，雖扣得魏○艷所製作之帳冊一本（見警卷第三宗第二十二頁，搜索扣押證明筆錄）；但其內容如何？並未於筆錄內載明，偵審中亦不曾為勘驗，甲○○且始終否認媒介魏○艷與人性交易。則該帳冊內為如何之記載？有無甲○○簽收帳款之字據？尚不明瞭。乃原判決並未說明經由如何之調查、審認，得以證明魏○艷將性交易所得交給甲○○，即逕謂：「有記載其性交易次數、金額及『交予甲○○得款』之帳冊一本」可資佐證云云（見原判決第八頁第十八行），亦嫌率斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。另原判決認為有裁判上一罪關係之「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十九條第一項，已於九十二年十月二十九日修正公布並自九十二年十二月三十一日施行，於更審時並應注意及之。
二、駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人僅負責為大陸籍女子代覓台灣人頭丈夫、戶籍設立之諮詢及生活起居之照顧，並未參與媒介姦淫營利。證人即大陸籍女子齊○等人，亦均稱「 雪芙蘭 應召站負責派遣媒介渠等前往各飯店賓館賣淫」，足證上訴人與媒介性交易無關。㈡、上訴人一再辯解「受僱於（通緝中之）另一被告張○昌，每月支薪，並非老闆」；齊○等人亦證稱「乙○○（即上訴人）為老闆『張胖子』之小弟，負責日常瑣事之處理，並非負責人」；已判刑確定之共犯柯○鳳亦供稱「每日收得賣淫之款項，交予負責人蕭先生」，均足以證明上訴人非主持人。原判決認定上訴人為正犯，應有誤會云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人夥同柯○鳳（已判刑確定）、張○昌（通緝中）及綽號「蕭先生」者，基於共同之犯意以「假結婚真引進」之方式，在台灣覓得人頭張○威、林○民、曾○府、林○盛、李○瑞、陳○華、陳○徽、邵○仁至大陸，與大陸地區之女子齊○（原判決載為齊○）、杜○麗、張○芬、吳○、曾○麗、肖○玉、張○、陳○維（下稱齊○等八人）辦理假結婚，並在台灣辦理假結婚登記使公務員登載不實及行使登載不實之戶籍謄本取得「中華民國臺灣地區旅行證」後，使齊○等八人非法進入台灣地區，旋即媒介齊○等八人與他人為性交之行為以營利為常業等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依牽連犯從一重改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯未參與媒介姦淫營利云云，併敘明：上訴人確有夥同柯○鳳、張○昌及綽號「蕭先生」者，共同媒介齊○等八人在高雄地區之旅館、飯店與男客為性交之行為以營利為常業之事實，迭據上訴人於警詢時及偵審中坦承不諱，核與共犯柯○鳳及證人齊○等八人供述之情節相符，並有柯○鳳製作之帳冊一本及營利（賣淫）所得九萬六千八百元扣案可稽。因認上訴人確有參與「意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業」之犯行，而以上訴人所辯未參與媒介姦淫營利之行為云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。而按共同正犯，於合同意思聯絡範圍內，對全部犯罪事實負共同責任，上訴人乙○○與共犯張○昌等人既基於犯意聯絡，且有行為之分擔，縱其並非應召站之負責人，亦不影響其為共同正犯之成立。況查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院七十一年臺上字第七七二八號判例參照）。乙○○此部分上訴意旨（妨害風化及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例），對原判決所為論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見再為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件乙○○行使使公務員登載不實文書部分，原審係論以刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，並認與妨害風化、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分有方法結果之牽連關係，從一重依妨害風化罪處斷。而行使使公務員登載不實文書罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件妨害風化罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之行使使公務員登載不實文書罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十二日
Ｔ