裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3762號刑事判決
裁判日期：民國98年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3762號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號2樓選任辯護人屠啟文律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第715號，中華民國98年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3680號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品罪刑及執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 肆月，扣案行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑伍年陸月，扣案行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品，非經許可，不得擅自販賣或轉讓，竟於民國97年12月某日，向綽號「 蕭瑞 」之成年男子（真實姓名年籍不詳），以每公克新臺幣（下同）290元之價格，購入數量不詳之第三級毒品愷他命。嗣於97年12月17日，乙○○以0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之行動電話0000000000號與之聯絡，甲○○乃基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以每包即1公克400元之價格，販賣第三級毒品愷他命一包即1公克予乙○○，並在臺北市○○區○○○路「欣欣大眾」電影院售票口前交付，以此賺取差價之方式販賣第三級毒品愷他命牟利。甲○○另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於98年1月20日晚間6時許，在其位於臺北市○○區○○○路○○○巷○號5樓之16（508室）租屋處內，無償提供數量不詳之第三級毒品愷他命予其女友丙○○施用，因而轉讓第三級毒品。嗣於98年1月20日晚間8時20分許，甲○○在上開租屋處內施用第三級毒品愷他命時，因飄出異味，為民眾報警檢舉，經員警前往上開租屋處時當場查獲，並扣得其使用供販賣愷他命用之行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張），及與本案無涉如附表
一、二所示之物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告甲○○於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分
一、訊據被告堅決否認涉有販賣及轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：其確有於前揭時地交付1包（1公克）之愷他命予乙○○，並收受乙○○給付之價金400元，惟其成本是400元，並未賺取差價，無任何營利之犯意；女友丙○○是與其合資購買愷他命等語。經查：
(一)乙○○於97年12月17日，以其所有0000000000號行動電話撥打被告所使用之行動電話0000000000號與之聯絡，在臺北市○○區○○○路「欣欣大眾」電影院售票口前，以400元之代價向被告取得1包即1公克之第三級毒品愷他命等情，業據證人乙○○於偵查中、原審及本院審理時證述明確（見偵查卷第116-117頁、原審卷第56頁、本院審判筆錄），並有97年12月17日證人乙○○以0000000000號行動電話撥打被告所使用之行動電話0000000000號之通聯紀錄一件附卷可稽（見偵查卷第96-98頁），核與被告此部分自白相符。至於證人乙○○於警詢雖曾稱：第一次在97年12月下旬早上，向被告購買2包愷他命（約2公克），費用是800元等語（見偵查卷第27頁），然其於偵查及本院審理時均確認一次僅購買1包，價格400元（見偵查卷第133頁、本院審判筆錄），故證人乙○○於警詢時就第一次向被告購買愷他命之時間、數量所為之陳述，均有違誤，應以其偵查中、原審及本院審理時之證詞為可採，附此敘明。
(二)被告雖辯稱並未販賣第三級毒品愷他命予乙○○，並以前詞置辯。然查，證人乙○○於偵查中即證稱：在97年12月多約早上9點多到10點多，在欣欣大眾電影院的售票口向被告買1公克400元；買一包400元，其一次買1包，1包是1克等語（見偵查卷第116、133頁）。雖證人乙○○於原審理中改稱：
「第一次是97年12月中的那次，詳細時間我忘記了，我先打電話給他，請他調貨，之後就約在他家交貨，我總共買400元，重1公克」等語（見原審卷第56頁背面）；於本院審理時復證稱：於97年12月17日與被告交易愷他命時，問被告是否有愷他命，其意思是請被告幫其取得愷他命等語（見本院審判筆錄），與其先前於偵查中所述不同。然就證人乙○○而言，其並不知被告取得愷他命之成本，是其關於「調貨」、「幫其取得」之證詞，均不足為被告無營利意圖之認定，反而是證人乙○○刻意避免使用「購買」一詞，足認其於原審及本院審理中所為之證詞，應屬迴護被告之證詞，不足採信。況被告於偵查及原審審理中均自承係於97年12月某日，向綽號「蕭瑞」之成年男子（真實姓名年籍不詳），以每公克290元之價格，購買第三級毒品愷他命，則如證人乙○○僅係向其調貨，被告為何以每公克400元之價格為其調貨，顯然被告是為賺取中間差價牟利。再者，第三級毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪，被告稱其與乙○○交情算是普通，不算到好朋友；核與證人乙○○於原審審理時證稱：其與被告係於夜店認識，第一次向被告買愷他命時認識約一個月左右等語相符（見原審卷第57-58頁），足見證人乙○○與被告並無深交，亦不常往來，被告殊無可能不求利得，而將第三級毒品愷他命以原價轉讓乙○○，致本身非僅一無所獲，甚且需承擔遭追訴販賣第三級毒品風險之理。故被告辯稱並未購取差價云云，顯為卸責之詞，不足採信。
(三)被告雖辯稱並未轉讓第三級毒品愷他命予其女友丙○○；證人丙○○於偵查、原審及本院審理時亦均證稱：係與被告合資購買愷他命等語（見偵查卷第127頁、原審卷第48頁、本院審判筆錄）。然被告於警詢已自承：「（你女友丙○○於警詢中供稱她所施用的毒品搖頭丸及愷他命均為你所供給？你共供給幾次毒品？）是我供給沒有錯，沒有算過」、「（你供給丙○○毒品搖頭丸及愷他命施用，有無代價？）沒有」等語（見偵查卷第17頁），顯已坦承無償提供第三級毒品愷他命供證人丙○○施用。而證人丙○○於警詢時亦證稱：其所施用之毒品愷他命均是被告提供，均無任何代價；最後一次於20日晚6時許在現住地施用愷他命等語（見偵查卷第23頁）；證人丙○○為警查獲後，經採尿送驗，呈愷他命陽性反應，復有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見偵查卷第109-111頁）。雖然證人丙○○自偵查起即翻異前詞，改稱是合資購買，於本院審理時復證稱：其與被告施用之愷他命係一起出錢，由被告去買；兩人合資並無固定之比例；兩人同住期間日常生活花費均以上班賺來的錢來支付等語（見本院審判筆錄），核與被告辯解相符。然被告與證人丙○○於原審審理中就合資購買情形經隔離訊問後，被告陳稱：「（你是否知道丙○○施用毒品來源？）是我跟蕭瑞買的時候，他會出錢，但是價錢不一定」、「來源我知道是蕭瑞買的，那時候買的好像比較少，買5克而已，我跟丙○○一人一半，那時候是買2千元」、「你在查獲前一天所購買之毒品，丙○○是否也有出錢？）沒有」、「為何丙○○沒有跟你一起合買？）我不記得是否有跟她講，有可能沒有跟她講」、（你為何不跟丙○○提到，你又買了50公克之愷他命，要她出一半的錢？）沒有想到而已，沒有什麼原因」、「（丙○○是否知道蕭瑞這個人？）知道」、「（丙○○是怎樣稱呼蕭瑞這個人？）叫他蕭瑞」、「（你之前跟丙○○一起施用之毒品是跟蕭瑞買的嗎？）是，大部分都是跟蕭瑞買的」（你之前跟丙○○一起合買多少次？）很多次，我跟丙○○住了半年，合買很多次，多久一次不一定，平均一次大約買多少錢我不知道，最多買50公克，但是價錢有時候不一樣，最多的時候大約是1萬多元，最便宜的時候也是要1萬出頭」、「（所以丙○○平均一次大約出4、5千元？）多的時候，他大約出4、5千元，少的時候，就是一起合買5公克，差不多1人1千左右或是不到1千元」、「（蕭瑞到你家交易毒品時，丙○○是否有看到？）有時候有看到，丙○○知道我毒品是跟蕭瑞買的」、「（蕭瑞之長相？）身高跟我差不多，瘦瘦的，我印象中他之前是短髮，沒有瀏海，年紀大約是70幾年次的，打扮很時髦，穿著很鮮豔，我都是打電話跟他聯絡的」等語（見原審卷第44-4
6頁背面）；證人丙○○則證稱：「（你被查獲當天是否有吸食毒品？）有，是跟甲○○合買的」、「（那次你們合買多少數量？）我記得好像是50公克，我出了7、8千元到1萬元之間，因為當天被抓，所以我記得清楚」、「（你該次是否有付錢給甲○○？）有」、「（是否知道甲○○的毒品是跟何人買的？）我不知道」、「（是否認識蕭瑞？）不認識，也沒有見過」、「（你在偵查中說施用之毒品愷他命是跟 小偉 買的，是否正確？）我當時講錯了」等語（見原審卷第48-49頁）；是被告與證人丙○○就查獲之50公克毒品是否有合資購買，毒品來源是否為蕭瑞，證人丙○○是否認識蕭瑞等重要情節，彼此所述顯然迥異。參諸證人丙○○於原審審理中結證稱：「（為何你警詢及偵查時，對於你所施用毒品之來源供述不一樣？）因為甲○○怕我會有罪，所以才說是他給我的，因為他以為只要是買的都有罪，後來問我朋友，我朋友說合買沒有罪，說甲○○給我的，就變成轉讓，甲○○會有罪」等語（見原審卷第48頁背面），堪信證人丙○○應恐證稱被告提供第三級毒品予其施用之情節曝光，將導致被告涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，而為迴護被告之證詞。故被告與證人丙○○其後改稱是合資購買云云，顯非事實，不足採信，而被告於警詢中之自白，應屬真實而可採信。
(四)綜上，本件事證明確，被告有販賣及轉讓第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例修正第4條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，自公布後6個月即98年11月20日施行，新法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。」，而舊法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條之規定。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，查被告販賣及轉讓第三級毒品愷他命，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決就扣案與本案被告販賣及轉讓第三級毒品無涉之物（即附表一所示之物），予以宣告沒收，尚有違誤（詳後述）。被告上訴意旨，仍指陳詞，否認犯罪，雖無理由，但查原判決此部分（即前開有罪部分）既有上開可議，要屬無可維持，應由本院將原判決此部分及執行刑併予撤銷改判。爰審酌被告明知毒品戕害他人身心健康，竟加以販賣、轉讓，增加毒品流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非難，並斟酌其年齡、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段及販賣、轉讓毒品之次數各僅1次、數量不多，與犯罪後否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
五、扣案行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供聯絡交易販賣毒品事宜所用，業據被告供陳在卷，參以卷附通聯紀錄亦足證被告此部分供述屬實，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告販賣第三級毒品愷他命所得400元，雖未扣案，惟係被告所有並為該犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償。至於98年1月20日晚間8時20分許，在臺北市○○區○○○路○○○巷○號5樓之16（508室）租屋處，查獲之如附表一、二所示之物，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦認無訛，並有臺北市政府警察局中山分局臨檢紀錄表(一)、(二)（見偵查卷第8-9頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件（見偵查卷第36-44頁）、扣押物品照片21張（見偵查卷第73-76頁）附卷可稽，並有如附表一、二示之物扣案可佐。而扣案如附表一編號1、2所示之毒品3包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中1包白色細晶體鑑定前為50.8公克（包裝塑膠袋重1.95公克），取樣0.07公克鑑定，驗餘重48.78公克，確含第三級毒品愷他命成分，鑑定前純質淨重約47.38公克；另2包白色粉末，鑑定前毛重共6.93公克（包裝塑膠袋總重2.04公克），取樣0.07公克鑑定，驗餘4.82公克，確含第三級毒品愷他命成分，此有該局98年2月13日刑鑑字第0980011463號鑑定書1紙附卷供參（見偵查卷第123-124頁）。惟被告於警詢中供稱：扣案之愷他命3包、分裝夾鍊袋11包、電子磅秤、愷他命研磨盤2組、現金5萬9千元均為其所有；其有施用愷他命；分裝夾鍊袋用來分裝其毒品愷他命，以利外出攜帶之用；電子磅秤是用來磅秤向其他人買回的毒品愷他命是否有偷斤減兩之用；錢是上班所賺來的等語（見偵查卷第15、17頁）；於本院審理時供稱：愷他命係自己吸食用，現金是其與女朋友的（見本院審判筆錄）；參諸被告確有施用愷他命，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可查（見偵查卷第106-108頁），所供尚非無據，自難認定上開物品（即附表一及附表二編號
1、2所示之物）與本案犯罪有關；況且上開物品扣案之時間距離被告於97年12月17日販賣愷他命予乙○○之時間，已逾
1月，客觀上亦難認與被告販賣愷他命之犯行有關，自無庸併予宣告沒收。又扣案如附表二編號3、4所示之藥錠共10顆，經送臺北市政府警察局鑑定結果，其中橘色藥錠7顆，毛重共2.1公克，取樣0.02公克鑑定，驗餘2.06公克，確含第三級毒品愷他命成分；其餘紅、黃膠囊3顆，毛重共0.84公克，取樣0.02公克，驗餘0.82公克，確含第三級毒品PMMA成分，此有該局98年2月6日北市鑑毒字第25號鑑定通知書1紙存卷可佐（見偵查卷第100頁）。而扣案如附表二編號5所示之橙色藥錠（總淨重47.4公克，取樣0.17公克鑑定，驗餘47.23公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，為第四級毒品 硝西泮 ，亦有該局98年2月13日刑鑑字第0980011463號鑑定書1紙附卷可稽（見偵查卷第123-124頁），核屬第
三、四級毒品無誤。惟被告於警詢中陳稱：「搖頭丸及一粒眠均為乙名綽號『小良』男子，於4個月前寄放在我家中」等語（見偵查卷第16頁），而依證人乙○○及丙○○之證詞及卷內相關證據亦無法證明被告有販賣或轉讓此部分藥錠之犯行，核與本件被告販賣或轉讓第三級毒品愷他命部分之犯行無關，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於98年1月20日晚間8時20分許，因乙○○欲向其購買1包即1公克、價格400元之第三級毒品愷他命，而前往欣欣大眾電影院售票口處交付時，為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，最高法院29年上字第3105號判例可資參照。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例亦可參照。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有前揭販賣第三級毒品未遂之犯行，無非係以被告供述、證人乙○○之證詞為其主要論據。訊據被告堅決否認涉有公訴人所指販賣第三級毒品未遂、轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：乙○○是自己來其住處找他，但沒有提到來找他有何事，是警察搜索時，替他接電話，才知道乙○○來，其也不知道乙○○身上之愷他命從何而來；女友丙○○是跟其出資一起購買，其警詢中以為說無償提供愷他命予丙○○施用就會無罪，當時陳述並不正確等語。經查：
(一)臺北市政府警察局中山分局員警 張誌明 、 楊卓昌 據民眾檢舉被告在上開住處搜索時，證人乙○○恰以其門號0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話與被告聯繫，而為證人楊卓昌所發現，證人楊卓昌隨即接聽電話，並下樓發現證人乙○○與 張峻瑋 正在門口等待，而將證人乙○○查獲等節，業據證人乙○○於原審審理中結證稱：「我當時打電話給他，是查獲當天打電話給他，隔不到一小時內，我打電話給他，跟他約在他樓下見，我去的時候沒有多久就被警察抓」、「約到那邊過十分鐘左右，我到他家樓下，打電話給甲○○，問他為何還沒有下來，當時是警察接的，警察叫我進去裡面之樓梯間，我就進去，結果就被警察抓了」等語（見原審卷第56-57頁背面），核與證人楊卓昌於原審審理中結證稱：「我發現被告的電話在響，被告說是他的朋友，我判斷可能是買賣毒品，所以我就去樓下，確定是那個人，我忘記是否我叫乙○○進來的，當時我看到兩個人有一個坐在機車上，有一個走進來樓梯裡面」、「當時電話是一直在響，被告沒有接，因為我們不讓被告接電話，被告說他朋友在樓下要找他」等語（見原審卷第59頁）大致相符。顯見當時證人乙○○係與友人張峻瑋前往被告住處樓下等待，並非在欣欣大眾電影院售票口前與被告相約交付毒品，起訴書此部分之記載，顯然有誤。
(二)雖證人楊卓昌於原審審理中結證稱：「被告說是普通朋友可以接，對話的內容我不記得」、「我個人判斷應該是要來買毒品，所以我就下去確定，所以就確定是在庭之乙○○，我們盤查進來被告家的人，他也承認他是要買毒品的，然後再去盤查坐在機車上的人，他身上也有一包毒品愷他命，但姓名我忘記了」等語（見原審卷第59頁背面），可知證人楊卓昌接聽證人乙○○打給被告之電話後，隨即判斷證人乙○○欲來購買毒品，因而下樓查獲證人乙○○。惟被告於警詢中即陳稱：「乙○○於電話中僅告訴我，他要來找我而已，其他的話沒有講」等語（見偵查卷第18頁），於偵查中亦陳稱：「大概是我被抓前一個小時我跟他通過電話聯絡好的，他就說要來找我，但因為我們家的電梯是感應的，所以我一定要下去跟他碰面問他有什麼事」等語（見偵查卷第89頁）。
而證人乙○○於原審審理中亦結證稱：「我打電話給他，問他在幹嘛，我說我過去找他，我不知道我這樣打電話跟他講，他是否知道我的意思，但是我當天是要過去跟他買毒品，我想說見面的時候再說」等語（見原審卷第56頁背面），並陳稱98年1月20日查獲當天欲購買毒品之數量及價格並沒有講好等語（見原審卷第57頁）。則互核被告與證人乙○○之證詞，參諸被告與證人乙○○有案發之前多次通聯紀錄，可知證人乙○○當次主觀上應係欲前往被告住處向被告購買第三級毒品愷他命，證人楊卓昌應係以其辦案經驗判斷與被告聯繫之人係要來購買第三級毒品愷他命，但以被告甫欲外出之際，即被員警查獲，身上並未扣得可供交易的愷他命數量觀之，就此而言僅能證明被告與證人乙○○尚在交涉階段，並無法證明被告與證人乙○○是否已就販賣第三級毒品之數量及價格達成合致，被告是否願意出售第三級毒品愷他命予證人乙○○，既屬無從證明，就此而言自尚未達著手階段，故公訴意旨認此部分被告構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，證據恐有不足，尚不能證明被告犯罪。
(三)此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之販賣第三級毒品未遂之犯行，依前開說明，原審就此部分為被告無罪之諭知。核無不合。
四、檢察官上訴意旨略以：證人乙○○於警詢及偵查時已然明確證稱：「在電話中跟他說要買1包（約1公克）K他命，費用是新台幣400元，剛到甲○○家樓下，還沒上樓交易就被警方查獲了」（見偵查卷第27頁）、「第二次是在98年1月20日被抓那一次，被抓那一次是一樣的地點、一樣的數量，價格也一樣」（見偵查卷第116頁）等語，而認被告與證人乙○○間於查獲當日對於毒品交易之價格及數量已然達成合致，原審認定事實及適用法律即有違誤等語。惟查：證人乙○○於警詢及偵查中固為上開證述，且於原審審理中經檢察官詰問時稱：警詢與偵查中所言實在（見原審卷第57頁）。然被告堅決否認有與乙○○於電話中談及毒品交易之數量及價格；且證人乙○○原審審理時初亦證稱：「我說我過去找他，我不知道我這樣打電話跟他講，他是否知道我的意思」，最後則證稱：「（當天你們在電話中有無講好交易數量及價格？）我在想，我現在想不起來」（見原審卷第56、58頁），足見證人乙○○證詞前後不一，而有瑕疵。依證人乙○○上開證詞，其主觀上欲向被告以一樣價格購買一樣數量之愷他命固無疑義，惟證人乙○○是否於電話中有明確表示，仍有可疑，故被告與乙○○間就購買毒品之數量及價格是否達成合意，尚有合理懷疑存在，自難僅憑證人乙○○於警詢及偵查中之證詞，認被告有此部分販賣第三級毒品未遂之犯行。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國98年12月11日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官高玉舜法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
書記官蔡宜蓁中華民國98年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────┼─────────┤│1│第三級毒品愷他命（含包裝塑│1包（毛重50.80公克│││膠袋1只）│，包裝塑膠袋1.95公││││克、取樣0.07公克鑑││││定，剩餘48.78公克││││，驗前純質淨重││││47.38公克）│├──┼─────────────┼─────────┤│2│第三級毒品愷他命（含包裝塑│2包（毛重6.93公克│││膠袋2只）│，包裝塑膠袋重2.04││││公克，取樣0.07公克││││鑑定，驗餘4.82公克││││）│├──┼─────────────┼─────────┤│3│分裝夾鏈袋│11包│├──┼─────────────┼─────────┤│4│電子磅秤│1台│└──┴─────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────┼─────────┤│1│愷他命研磨盤│2組│├──┼─────────────┼─────────┤│2│現金│新臺幣59,000元│├──┼─────────────┼─────────┤│3│第三級毒品愷他命（橘色藥錠│7顆（毛重共2.10公│││）│克，取樣0.02公克鑑││││定，驗餘2.06公克）│├──┼─────────────┼─────────┤│4│第三級毒品PMMA（紅、黃膠囊│3顆（總毛重0.84公│││）│克，取樣0.02公克鑑││││定，驗餘0.82公克）│├──┼─────────────┼─────────┤│5│第四級毒品硝西泮（橙色藥錠│256顆（淨重共47.7│││）│公克、取樣0.17公克││││鑑定，驗餘47.23公││││克）│└──┴─────────────┴─────────┘