裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第249號刑事判決
裁判日期：民國96年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第249號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一五七四八號），本院判決如下：
主文丙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案第二級毒品安非他命伍包（合計驗餘淨重肆點玖參參公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前於民國九十一年間，因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例，經本院於九十二年三月二十七日以九十二年度簡字第七一三號判決判處有期徒刑六月確定，於九十二年五月七日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有或轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於九十五年七月十七日下午三時許，在臺北縣新店市○○路○○號其所經營之協利機車行內，無償提供安非他命一包（淨重一公克）予甲○○施用。嗣經警於同日下午四時許，持搜索票在上址查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命四包、及於甲○○之皮包內扣得丙○○轉讓之安非他命一包（合計驗餘淨重肆點玖參參公克）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。本件被告固於準備程序中對證人甲○○於警詢中指證其轉讓毒品之供述不同意作為證據，然證人甲○○經本院傳、拘未到，其於警詢中就被告轉讓毒品所為證供翔實，核與被告於警詢中之供述，亦若合符節，應認證人甲○○於警詢中所為陳述，為上開傳聞法則之例外，而有證據能力。
㈡至被告對於本判決所引用之其餘下列各項證據方法之證據能
力，於本院準備程序時，均表示無意見（見本院卷第二二頁），且於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，得作為證據。
二、訊據被告丙○○矢口否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未提供毒品予甲○○施用，扣案之安非他命有四包係伊所有，另一包是乙○○帶來的云云。經查：
㈠於九十五年七月十七日下午三時許，員警持搜索票前往被告
所經營之臺北縣新店市○○路○○號協利機車行內執行搜索時，被告自該車行二樓房間內將安非他命四包、磅秤及吸食器各一個等物丟棄至隔壁屋頂而為警查扣，嗣又在上開車行地下一樓扣得第二級毒品安非他命一包等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中自承不諱（見偵卷第八至十二頁、一一二至一一三頁、一二五至一二六頁及本院卷第七三頁），且經證人甲○○、 林榮南 於偵查中結證甚詳（見偵卷第十三至十七頁、九八至九九頁），並有扣案之毒品安非他命五包（合計驗餘淨重四點九三三公克）可資佐證，而扣案之毒品經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確含第二級毒品安非他命成分無誤，此亦有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷為憑（見偵卷第八九頁），此部分事實，應殆無疑義。
㈡又被告雖於本院審理中否認有轉讓毒品安非他命予甲○○施
用，然參諸其於警詢中已自承：扣案之四包安非他命是我的，…，樓下有一包是我拿出去用，…，（警員問：今天吃的是你拿出來的就對了，要給大家一起吃的是不是？）嗯，…，（警員問：乙○○及甲○○分別在你機車行吸食毒品幾次？都吸食什麼樣的毒品？他們所吸食之毒品從哪裡來？）有時候自己帶的，只有今天的是我的而已，…，今天是我剛好有，拿出來請他們而已等語，且經本院於九十六年三月二十八日勘驗警詢錄音帶屬實，並製有勘驗筆錄一份在卷可憑（參見偵卷第十頁、及本院卷第五六至六十頁），核與證人甲○○於警詢中所證稱：安非他命是被告的，他本來放在地下室鐵床上，警方下來時我就緊張，而將那些東西都塞到我包包裡面，被告將一小包安非他命放在鐵床上時，有跟我說想用時可以用等語（見偵卷第十四至十七頁），均屬相符；是被告於本院審理中翻異前詞，否認有轉讓毒品之犯行，應屬臨訟卸責之詞，要無可採。
㈢另證人乙○○雖於本院審理中證稱：警察在地下室茶几上隔
架搜到一包安非他命，那包我不知是誰的，當時不是在甲○○手上，也不是在甲○○身上搜到的云云，然旋又改稱：剛才所說放在地下室茶几那包安非他命是我帶去的云云（見本院卷第四二至四三頁），上開證詞是否可採，已有可疑，且核與其於警詢中證稱：該包安非他命是我跟甲○○要吸食的那包，但是我不知道是老闆的還是甲○○的云云，亦有違誤，自難據為被告有利之認定。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，委不足採，本件事證明確，其轉讓第二級毒品安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告轉讓毒品前之持有毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓之第二級毒品合計未達淨重十公克以上，並無適用毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑之餘地，僅應適用第八條第一項規定處罰；再按毒品危害防制條例係為防止煙毒之禍害專就毒品之管制所制定之法（參見立法理由），而藥事法係針對藥事之管理所作之規定，就禁止轉讓第二級毒品及處罰而言，毒品危害防制條例第八條第二項乃藥事法第八十三條第一項之特別法，自應優先適用，而無再適用藥事法第八十三條第一項規定之必要，併予敘明。又被告前於九十一年間，因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例，經本院於九十二年三月二十七日以九十二年度簡字第七一三號判決判處有期徒刑六月確定，於九十二年五月七日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，其於前案執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。爰審酌被告前有贓物、違反台灣地區與大陸地區人民關係條例、施用毒品等前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，轉讓第二級毒品之數量及次數，轉讓毒品供人施用，對國民身心健康造成之危害、及被告之智識程度、生活狀況、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命五包（合計驗餘淨重四點九三三公克），應依法宣告沒收銷燬之；至上開轉讓予甲○○之第二級毒品安非他命外包裝袋一只，雖有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，且係供犯轉讓第二級毒品罪所用之物，然經轉讓後已非被告所有，另被告所有之其餘外包裝袋四只，顯與本案轉讓第二級毒品之犯行無涉，至扣案之第一級毒品海洛因三包、注射針筒一支、吸食器一組及玻璃球一個等物，均非被告所有，爰均不併於本案宣告沒收之。
四、公訴意旨另以：被告丙○○基於轉讓第二級毒品之犯意，於九十五年六月間起至七月十七日止，在臺北縣新店市○○路○○號協利機車行內，多次無償提供安非他命給乙○○施用。因認被告此部分所為，亦涉有毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可稽。
㈡公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以證人乙○○之證述，
及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽，並有扣案之安非他命五包、吸食器一組、注射針筒一支、金來磅一個等物為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何轉讓第二級毒品予乙○○之犯行，辯稱：伊並未轉讓安非他命予乙○○，乙○○偶爾會自己帶毒品至伊機車行施用等語。經查：
⑴公訴人雖引用證人乙○○於偵查中之證詞，認被告有多次轉
讓安非他命予乙○○施用之犯行，然參之證人乙○○雖於警詢、偵查中證稱：被告曾轉讓五、六次毒品給伊施用云云（見偵卷第二十頁、七三頁），惟於本院審理中又改稱：伊當天是在家裡吸食安非他命後才至被告那裡，查獲當天被告並未給伊安非他命吸食，但那天之外，伊曾在被告不知情下，自己拿起來施用云云（見本院卷第四二頁），其前後所言，已有未合，而難遽信為真。又矧之證人乙○○於警詢中證稱：查獲當天甲○○有問伊要不要一起吸食安非他命，還沒吸食就被警查獲，伊最後一次施用安非他命的時間是在九十五年七月十三日云云（見偵卷第二十頁），於偵查中則證稱：伊最後一次施用安非他命是在九十五年七月十一日或十二日云云（見同上卷第七三頁），嗣於本院審理中改稱：查獲當天有先在家裡施用安非他命云云，旋又稱：伊沒有在協利機車行施用安非他命，（改稱）有施用過一次，就是案發當天，（後改稱）之前大約月初時，就是被查獲前一星期云云，就其係於何時施用安非他命乙節，前後證詞反覆不一，實難認證人乙○○確有於查獲當天施用安非他命之事實，況綜觀證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中之證詞，除於警詢中稱：甲○○有問伊要不要一起吸食安非他命等語外，並未曾證述被告於查獲當日有提供安非他命供其施用，是公訴意旨僅憑證人乙○○上開證述，即遽認被告於九十五年七月十七日亦有轉讓安非他命予乙○○之犯行，亦嫌速斷。
⑵次查，證人乙○○於查獲時所採集之尿液雖呈甲基安非他命
陽性反應，有卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽，然依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日《八一》藥檢壹字第一一五六函示說明，安非他命類藥物經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器精密度等諸多因素有關，依上述資料推斷，最長可能不會超過四日；惟上揭檢驗報告僅足證明乙○○曾於九十五年七月十七日採尿前回溯九十六小時內之某時（不含為警查獲後至採尿之期間），在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命，尚無法證明被告於九十五年六月間起至查獲當日止，有轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之犯行。至扣案之第二級毒品五包、吸食器一組、注射針筒一支、金來磅一個等物，除其中一包安非他命業由被告轉讓予甲○○施用，已如前述外，其餘扣案之上開物證，因被告同時亦涉嫌施用第二級毒品之犯行，且業經臺灣高等法院以九十五年度上易字第二五一五號判決有期徒刑六月確定，是上開證物尚不足以證明係供被告轉讓第二級毒品所用之物甚明。
㈢綜上所述，本件僅憑現存之證據資料，尚不足以證明被告於
九十五年六月間起至七月十七日止有轉讓安非他命給乙○○犯行；此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指上開犯行，此部分犯罪尚屬不能證明，本應諭知被告無罪之判決，惟此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國96年4月18日
刑事第十三庭審判長法官黃雅君
法官李明益法官吳佳薇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年4月20日
書記官潘文賢附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。