最高法院101年度台上字第6286號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第6286號刑事判決

裁判日期：民國101年12月06日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第六二八六號上訴人陳○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○里○○街○段○○巷○○○○號選任辯護人 沈靖家 律師上訴人劉○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣福興鄉○○村○○巷○○○○○號上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月三日第二審判決（一○一年度上訴字第八二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一六一三一、一四四一二號、一○○年度少連偵字第八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人劉○○、陳○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載，劉○○與共同正犯蔡○學（第一審法院一○一年度訴字第三二八號案件審理中，下稱第一審法院另案）共同意圖營利，媒介未滿十八歲之女子從事性交易，陳○○基於幫助意圖營利媒介之不確定犯意，依劉○○指示接送該從事性交易之未滿十八歲之女子；如事實欄三所載，劉○○成年人，同時無償轉讓第二級毒品MDMA予明知其為未成年人之綽號「小Ｑ」、「 小依 」者（以上二人，人別資料詳卷），及成年人陳○○施用；事實欄四所載，劉○○與陳○○或共同（四之㈠㈡），或各單獨（劉○○於四之㈢㈣㈤，陳○○於四之㈥）轉讓第三級毒品愷他命予未成年人綽號「 小布 」、「 小蹦 」（以上二人，人別資料詳卷）、「小Ｑ」及成年人陳○○施用等犯行明確，因而撤銷第一審關於劉○○、陳○○違反兒童性交易防制條例部分之科刑判決，改判仍論劉○○以意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，陳○○以幫助意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，並依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之，各處有期徒刑三年六月併科罰金新台幣（下同）十萬元、有期徒刑一年七月。另維持第一審論劉○○以成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪（一行為同時犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，依想像競合犯之規定，從一重論處），併與陳○○各論以如原判決附表（下稱附表）一編號1至6所示之轉讓偽藥罪（劉○○與陳○○就編號1、2部分為共同正犯）；並就事實欄三部分處劉○○有期徒刑七月，事實欄四部分，劉○○與陳○○分別處如附表一編號1至6所示各主刑，暨為相關沒收之諭知之判決，駁回劉○○、陳○○此部分在第二審之上訴。陳○○撤銷改判及駁回上訴部分所處之主刑並定應執行刑為有期徒刑二年，緩刑五年，緩刑期間付保護管束之諭知（劉○○重利及違反電信法部分所提第三審上訴，業經原審裁定駁回在案）。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、劉○○上訴意旨略稱：㈠劉○○自偵查時即已陳述：劉○○媒介未成年女子從事性交易，係因蔡○學以「假警察」身分對其恐嚇、脅迫，要其好好配合，並將未成年女子介紹予其等語，即共同正犯蔡○學於偵查中亦稱：劉○○誤以為渠係警察，曾於遭警查獲時，劉○○交付渠二萬六千元紅包，告訴渠要好好擺平等語。乃原判決竟未詳加勾稽，未採為有利於劉○○之認定，殊有違背證據法則。又原審審理中，劉○○已表示蔡○學曾發送脅迫其配合之簡訊，該簡訊留存於扣案行動電話內，可以經由勘驗予以證明等語。然原審就前開有利於劉○○之證據未予調查，有調查職責未盡之違法。㈡劉○○於原審已提出全戶戶籍謄本及所得暨財產歸屬清單，證明其乃因經濟困頓，始不得已媒介未成年女子與他人性交易，且犯案時間僅二月，未對旗下女子有強暴、脅迫或欺凌，有情堪憫恕之處，原審未加審酌，未適用刑法第五十九條酌減其刑，且量刑理由亦未具體說明刑法第五十七條所定之各事項，有判決不備理由之違誤云云。陳○○上訴意旨略稱：
㈠關於違反兒童及少年性交易防制條例部分：證人「小蹦」於偵查中所稱其曾於喝醉酒後，由陳○○接送回家等語，實係「小蹦」當時酒醉不知何人接送，酒醒後始聽由他人轉述，陳○○並已於原審聲請傳喚證人「小蹦」以證明此事實，然原審卻以「『小蹦』縱酒醉亦非必不省人事，而對外界事物毫無知覺理會，此為常識，並非酒醉即無法知悉係由何人載回家」為由，即認無傳喚之必要，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決既認劉○○係基於確定之故意，營利媒介未成年人從事性交易，卻論劉○○為不確定之幫助故意；又未依「罪疑惟輕」之原則，為有利於劉○○之認定，且未說明其理由，有判決不備理由及理由矛盾。
㈡關於轉讓偽藥部分：證人「小布」就陳○○究在○○汽車
旅館或○○○○汽車旅館，免費提供愷他命予其施用乙節，於偵查，及第一審法院另案之證述，先後陳述不一，且依證人「小布」於第一審證述之各語，顯刻意誇大，有故意誣陷陳○○之嫌。證人綽號「ＫＫ」（人別資料詳卷）於第一審已證稱，其於事實欄四之㈠所載時地，未見到陳○○等語。乃原判決遽採證人「小布」先後不一之陳述，為陳○○不利之認定，亦未說明其理由，且原審就陳○○聲請傳喚證人「小布」部分，未斟酌證人供述不一之內容，得為彈劾證據使用，非無調查之實益，竟以「小布」於第一審證述就相關情節早已記憶模糊等語，認無傳喚之必要，有採證違背證據法則、判決不備理由及調查職責未盡之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。本件原判決就事實欄一部分，依憑劉○○於偵查及原審之自白，核與證人「小Ｑ」、「小布」、「小依」、「小蹦」、「ＫＫ」、「 小妤 」、「 小妍 」（後二人，人別資料詳卷）等人於警詢及偵查中證述相符，證人即共同正犯蔡○學於偵查中部分陳述，並有現場照片在卷；就事實欄二部分，依憑陳○○於警詢中不利於己之陳述，以及偵查中自承：劉○○曾對其提過「 安妮 傳播經紀公司」旗下未滿十八歲少女所從事之工作內容有「金的、基本、保三、出場」等項目，其曾懷疑其女友「小Ｑ」從事出場之性交易，而就此詢問「小Ｑ」等語，證人「小蹦」於偵查中證述：其曾有一次喝醉時，係陳○○載其回住處等語；就事實欄三部分，依憑劉○○於偵查及原審中之自白，核與證人即共犯陳○○於警詢及偵查中證述相符，另陳○○、「小Ｑ」及「小依」於案發時，經警採集之尿液送檢驗結果，均呈MDMA、愷他命陽性反應，有○○○○股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽；就事實欄四部分，劉○○於偵查、第一審及原審準備程序中坦承編號㈠至㈤部分之犯行，陳○○於○○○○○○號㈠㈡㈥所載轉讓愷他命之犯行，於0000000號㈡㈥部分犯行，另於0000000000000於○號㈤所示時地，免費提供愷他命予其施用；證人「小布」、「小蹦」於警詢及偵查中之證述，卷附前開○○○○股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，案發時經警扣案之愷他命四包，經檢驗結果，確含愷他命之成分，有行政院衛生署○○療養院鑑定書在卷足憑。並參酌卷內其餘證據資料，已詳為說明劉○○、陳○○有上開犯行之認定理由。並就劉○○關於事實欄一部分，辯稱：伊媒介未滿十八歲之女子為性交易，係受蔡○學以警察身分控制、威脅云云；就陳○○否認有事實欄二及四之㈠所載犯行，且就事實欄二部分，辯稱：伊僅幫劉○○接送小姐上班，不知劉○○及「安妮傳播經紀公司」旗下未滿十八歲之女子，有從事性交易云云，以：⑴劉○○始終未說明蔡○學對其為控制或威脅之具體手段，檢察官另案起訴蔡○學之起訴書，未提及蔡○學有控制或威脅劉○○，而本案從事性交易之未成年女子，亦未敘及劉○○有遭蔡○學威脅等情事，且依劉○○於第一審之供述，蔡○學係於介紹性交易之客人時，方抽取費用，並曾就劉○○提議，二人對分從事性交易之未成年女子之經紀費，表示由劉○○自行留用等，足認劉○○與蔡○學應係共同牟利之共同正犯關係；⑵依陳○○所自承知悉劉○○經營之「安妮傳播經紀公司」旗下未成年女子所從事之工作內容，其並曾懷疑其女友「小Ｑ」從事出場之性交易等情，足認陳○○應可預見其搭載之未滿十八歲女子，有與男客為性交易，其猶依劉○○指示為接送行為，顯不違背其本意，其自有幫助劉○○意圖營利而媒介，使未滿十八歲之女子從事性交易之不確定犯意。另陳○○於偵查及第一審中已坦承有事實欄四之㈠所載，與劉○○在○○汽車旅館免費提供愷他命予「小布」施用，與證人「小布」證述相符，足認陳○○確有此部分犯行。乃認劉○○、陳○○上開辯解不足採信，俱已憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。經核並無判決不備理由之違法。劉○○、陳○○上訴意旨就此任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。
㈡又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要
關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。稽之卷證，劉○○於偵查中稱：「因為蔡○學介紹一些未成年的小姐給我，……，他說他是警察，他會罩我，叫我不用怕，他還說如果不照他說的這樣做，我的店就不用經營了」（見偵字第一四四一二號偵卷第221頁），共同正犯蔡○學於偵查中陳稱：其於民國一○○年三、四月間配合警察辦案時，劉○○遭警查獲，劉○○從警局離開時，交付其二萬六千元紅包，要其擺平，因劉○○以為其是警察等語（第一審卷第141、143頁），如果無訛，要僅足認劉○○因誤認蔡○學具有警察身分，而聽其指示，從事營利媒介未成年之女子為性交易之犯行，要難獲致蔡○學有剝奪劉○○自由意志之心證。原審就此，漏未說明，稍有微疵，然不影響事實之認定，仍無違法可言。再，本件劉○○與蔡○學共同意圖營利，媒介未滿十八歲之女子從事性交易，事證明確，原審未就上訴意旨所指其他事項為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。劉○○上訴意旨執此指摘，難謂為合法之上訴第三審理由。
㈢稽之卷證，證人「小蹦」於偵查中證稱其有一次喝醉，係陳
○○載其返回住處等語，經陳○○於00000000000000000號偵卷第234、327頁背面）。原審因而認無傳喚「小蹦」之必要，駁回陳○○此部分調查證據之聲請，並無調查職責未盡或判決不備理由之違法。又刑法第十三條第一項之直接故意，與同條第二項所定之間接故意，均須具備知與意之要素，僅在認識或意欲程度有強弱之差別，且幫助他人實行犯罪行為者，雖他人不知幫助之情者，亦為幫助犯，刑法第三十條第一項後段亦有明文。故幫助犯之故意態樣與正犯非必然相同，即基於直接故意實行犯罪行為者，對其施以助力之幫助犯，仍得基於間接故意為之。陳○○就此上訴意旨，或未依憑卷內資料具體指摘，或徒憑己見任意說詞，要非適法第三審上訴之理由。
㈣證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或
互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，尚與判決不備理由不合。原判決關於事實欄四之㈠所載，因依憑證人「小布」於警詢之證述，以及陳○○於偵查中之供述，而認定陳○○與劉○○共同轉讓愷他命予「小布」施用之地點，係在○○汽車旅館，乃摒棄「小布」於第一審法院另案（見第一審卷第207至214頁），及證人「ＫＫ」於第一審中等證言。
原判決漏未加以說明，而有微疵，然此對判決結果顯不生影響。又原判決並另說明「小布」於第一審法院另案中，就相關情節，已因時日經過，而記憶模糊，無再傳喚之必要，爰駁回陳○○該聲請之理由，亦核無不合。陳○○上訴意旨執此指摘，俱非合法之第三審上訴理由。
㈤刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之
事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決認定劉○○犯共同意圖營利，而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，轉讓第二級毒品罪，以及犯單獨或共同轉讓偽藥共五罪，已就劉○○上揭所犯七罪，以行為人之責任為基礎，詳為說明斟酌刑法第五十七條各款情事，因而就劉○○事實欄三部分所犯轉讓第二級毒品罪、事實欄四之㈠至㈤所犯單獨或共同轉讓偽藥罪，維持第一審分別量處有期徒刑七月，以及附表一編號1至5所示之各主刑，就事實欄一部分並量處有期徒刑三年六月併科罰金十萬元之理由（見原判決理由貳之八），經核量刑，均未逾越法定刑度，又未濫用其權限，於法並無不合。又，適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，亦無違法可言。劉○○上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決量刑不備理由，以及未依刑法第五十九條酌減其刑云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈥陳○○上訴意旨就事實欄四之㈥部分，並未依據卷內訴訟資
料具體指摘有何違背法令情形存在，僅泛稱：原判決認事用法顯有不當云云，尚非合法上訴第三審之理由。
四、綜上，劉○○、陳○○之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十二月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月十一日
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