臺灣高等法院114年度上訴字第1813號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第1813號

上訴人

即被告 吳冠均

指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第989號，中華民國113年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17630號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決撤銷。

吳冠均共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表所示之物均沒收。

　　事　實

一、吳冠均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」及愷他命，均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，且知悉如附表編號1、3所示扣案之咖啡包內含「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之成分，竟仍意圖營利，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat微信（下稱微信）暱稱「行動滷味餐車」之人，共同基於販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由暱稱「行動滷味餐車」之人於民國112年3月15日下午5時25分時許，傳送「！全台最快獨家滷汁！誠心為你服務高山茶2斤40004斤7500全新體驗牛逼、香奈兒、暴力熊1：500買5送1買10送2冬蟲夏草1斤1500斤2斤27004斤5000」之隱含販售毒品訊息與桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所執行網路巡邏勤務之警員，警員遂喬裝購毒者，使用微信與暱稱「行動滷味餐車」之人聯繫購買毒品事宜，雙方約定以新臺幣（下同）17,000元之價格，購買含「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之咖啡包，共36包，並約定在桃園市○○區○○路0段與○○○路口附近交易。嗣吳冠均依約於112年3月15日晚間10時25分許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車搭載不知情之 王子瑋 (由檢察官另為不起訴之處分)抵達該處，待喬裝警員交付17,000元，吳冠均欲交付如附表編號1所示之其中毒品咖啡包36包予喬裝警員時，旋為警員當場表明身分逮捕而未遂，並扣得如附表編號1至5所示之毒品及行動電話。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢

　　察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分：　

　　本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。被告吳冠均雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然其於原審準備程序、審理時對原審所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據均未爭執證據能力，同意作為本案證據（見原審卷第157至163、349至355、376頁），上訴亦未爭執證據能力(見本院卷第27、28頁)，檢察官及公設辯護人於本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，均同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前並未為反對之表示（見本院卷第66至69頁），亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：　　

　㈠上訴人即被告吳冠均雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟被告於警詢、偵查及原審審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第27至35、133至135頁；原審卷第157至163、349至355、376頁），上訴理由狀亦無相反之意思表示(見本院卷第27、28頁)，並有桃園市政府警察局桃園分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、現場照片、通訊軟體對話截圖(見偵卷第59至65、69、70、87至91、92至98頁)附卷可憑。又扣案如附表編號1至4所示之物，經送鑑定後，檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、愷他命成分(詳如「備註欄」所載)，有臺北榮民總醫院112年5月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院112年5月16日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可稽（見偵卷第193、195頁）。

　㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案販售如附表編號1所示之毒品咖啡包，經被告於原審供述在卷(見原審卷第352頁)，其內經檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，取得不易，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品任意無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，是本案雖欠缺客觀事證可資查明被告取得上開毒品咖啡包之實際價格，然被告於原審時供稱：本次販賣價金1萬7千元來說，應該可以獲利3千至4千元報酬，但我沒有拿到，因為沒有完成等語（見原審卷第353頁），故被告確基於營利之意圖而為本件販賣第三級毒品行為。

　㈢綜上，被告上開出於任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪之說明：　　

　㈠按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

　㈡被告持有如附表編號1、3所示之100包毒品咖啡包，均檢出含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之第三級毒品。被告係與微信暱稱「行動滷味餐車」共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，透過網際網路在通訊軟體微信上刊登販賣毒品之廣告訊息對外出售摻有混合二種以上毒品之毒品咖啡包，並由微信暱稱「行動滷味餐車」與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金及交易時間、地點，顯已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，無實際向被告購得毒品之真意，故本案毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，當成立販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之未遂犯。至附表編號2檢出「4-甲基甲基卡西酮」28包咖啡包、編號4檢出愷他命4包咖啡包，為被告留存伺機販售，均尚未對不特定人或特定多數人行銷、招攬買主，而屬於意圖販賣而持有。

　㈢核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(附表編號1、3部分)及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪(附表編號2、4部分)。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、及同條例第5條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且經原審當庭告知該罪名，業已保障被告、辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，分別為其意圖販賣而持有、販賣之高度行為吸收，不另論罪。

　㈣被告與微信暱稱「行動滷味餐車」不詳成年男子間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈤被告一行為同時犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。

　㈥刑之加重減輕事由：

　1.被告就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別即販賣第三級毒品罪（未遂）之法定刑，並加重其刑。

　2.被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之實行，惟因喬裝買家警員並無購入上開毒品咖啡包之真意而未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　3.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2分之1。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。本件被告就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於偵查中及審判中均自白犯行，應依前揭規定及意旨減輕其刑。　　　　　

　4.刑法第59條規定之適用：

　　被告知悉毒品向為政府嚴查，竟無視於此，仍為本案犯行，其中被告持有如附表編號1至4所示之第三級毒品，其中混合「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」兩種以上毒品之毒品咖啡包共100包、「4-甲基甲基卡西酮」毒品咖啡包共28包、愷他命共4包犯罪情節、危害社會之程度非輕，在客觀上查無足以憐憫之處，難認有合情輕法重、在客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕之處；且其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，雖販賣對象亦僅有1人，販賣36包咖啡包，然依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，最輕法定刑度已有減輕，而認被告上開犯行尚難認定有何足以引起一般同情、猶嫌過重情事，故被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

　5.被告之犯行，有上開刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定先加後減，再遞減輕其刑。　　　　

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：　

　㈠原審就被告犯罪事證明確而論罪科刑，固非無見：查被告係販賣含混合「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之第三級毒品咖啡包予員警但未完成交易，業據本院認定如上，惟原判決事實欄誤載被告係販賣「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包予員警(見原判決第1頁第26行)，事實認定顯有違誤。被告上訴以原審量刑太重為由，指摘原判決不當，並無理由，惟原判決既有上開瑕疵，已無從維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而持有如附表編號1至4所示之第三級毒品，更著手販售含有混合二種以上之第三級毒品成分之毒品咖啡包，數量不少，助長毒品氾濫，所為應予非難，兼衡被告犯罪後坦承犯行之態度、所欲販賣之毒品咖啡包共36包、販賣金額17,000元、因警員查緝而未完成交易及犯罪所生之危害、犯罪之手段，暨被告之素行（卷附本院被告前案紀錄表），暨自述為國中畢業之智識程度、業板模工、已婚、育有1名未成年女兒、家境勉持等家庭生活、經濟狀況（見原審卷第275至279頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

　㈢沒收之說明：　　

　1.扣案如附表編號1至4所示之毒品咖啡包128包、愷他命4包（含各該包裝袋），係被告供本次販賣毒品犯行及意圖販賣而持有毒品犯行所用之物，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。而盛裝上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。另鑑驗耗損之第三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。

　2.扣案如附表編號5所示之iPhone手機1支（內含0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供其為本案販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　3.至扣案之iPhone手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)，非被告所有之物，且依卷內事證尚無從認定與本案犯行有何關連，不予宣告沒收。另警員為便利破案，佯以向被告購買毒品，其主觀上並無買受毒品之意思，故其交付予被告之現金17,000元，實係警方辦案所使用之工具，並非被告因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，復已發還警員，有贓物認領保管單附卷可參，爰不予宣告沒收，附此敘明。　　

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李佩宣提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　吳秋宏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃雅芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭雅云

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：扣押物