裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第1513號民事判決
裁判日期：民國96年04月20日
裁判案由：回復原狀等
臺灣臺中地方法院民事判決94年度訴字第1513號原告乙○○訴訟代理人 甘龍強 律師被告甲○○訴訟代理人 林邦賢 律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國96年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地上如附圖一所示編號Ｂ大門之鑰匙或感應卡交付原告，且不得妨害原告通行該大門，並不得妨害原告使用附圖二編號Ｂ部分之中庭。
被告應容許原告使用坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地上建號一三五五七號即門牌臺中市○○區○○路永新巷北三弄二六號與建號一三五五八號即門牌臺中市○○區○○路永新巷北三弄二八號之地下室。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣叁拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第7款定有明文。本件原告起訴就後開聲明一部分原依所有物妨害除去請求權、侵權行為損害賠償之規定為請求，嗣追加依協議之約定為同一請求，以及就後開聲明四部分原主張類推公寓大廈管理條例第6條第1項第2款之規定為請求，嗣追加依協議之約定為同一請求，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告於民國86年間，與訴外人舜誠實業股份有限公司（下稱舜誠公司）在雙方共有坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地及舜誠公司所有同地段208地號土地上興建地面5層之公寓大廈，建物部分區分為建號13557號（門牌號碼為臺中市○○區○○路永新巷北3弄28號，所有權人登記為舜誠公司，下稱系爭13557號建物）、13558號（門牌號碼為臺中市○○區○○路永新巷北3弄26號，所有權人登記為原告，下稱系爭13558號建物）2部分；建物基地即上開207、208地號土地，則合併為207地號土地（下稱系爭土地），仍由原告與舜誠公司共有，所有權應有部分各為
2分之1；地下室部分，其中經保存登記者為27.84平方公尺（約8.4坪），雖登記在系爭13557建號，但實際上為2棟大樓相通，面積有60餘坪，該未經保存登記部分為違章建築，應歸原始起造人即原告與舜誠公司所有，雙方並約定已保存登記與未經保存登記之地下室（下稱系爭地下室），各有2分之1之使用權。
（二）被告於91年6月向舜誠公司購買系爭土地所有權應有部分2分之1與系爭13557號建物所有權全部，嗣於91年7月與舜誠公司之代理人 李文昌 及原告簽訂「逢甲澄舍地下室使用協議書」（下稱系爭協議書），載明：「逢甲澄舍基地坐落臺中市○○區○○○段○○○○號，其地上建物門牌分別為臺中市○○區○○路永新巷北3弄26號（所有權人為乙○○先生）及臺中市○○區○○路永新巷北3弄28號（所有權人為舜誠實業股份有限公司）。今雙方就本棟建築地下室登記及未登記面積約60餘坪之使用權，協議為雙方各2分之1使用權利，日後雙方若有產權移轉時，其使用權利隨同產權一起移轉。雙方合議無誤。」。
（三）如95年3月28日複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號Ｂ部分之中庭及地下室，均屬公寓大廈管理條例所規定之共有部分，中庭屬法定共用部分，地下室屬約定共用部分，不料，被告竟於94年5月初，將地下室入口，即將如94年9月28日複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號Ｃ部分圍牆上原有門戶拆除，而施設圍牆與兩側原有圍牆連結，將地下室出入口封閉，即於附圖一所示編號Ｄ部分之出口鐵片上鋪設水泥，並在該地面上停放機車。被告封閉該地下室上述出入口後，該地下室僅剩被告所有之系爭13557號建物大樓電梯可通達，妨害原告基於所有權及系爭協議使用該中庭與地下室，爰依所有權妨害除去請求權、侵權行為損害賠償請求權之規定及系爭協議之約定，請求被告將如附圖一所示編號Ｃ部分之圍牆及編號Ｄ部分之地板拆除，回復為地下室通道。該中庭大門原設有舊式門鎖，兩造各自持有該門鎖鑰匙，均能自由進出，但被告將該中庭大門（即如附圖一編號Ｂ部分之大門）之舊式門鎖變更為感應式門鎖，而未將感應卡交付原告，以致原告未能以原有鑰匙開啟該門鎖，被告以上述變更門鎖之方式，妨害原告進出及使用該中庭，原告本於所有權妨害除去請求權及侵權行為損害賠償請求權，自得請求被告將該中庭大門之鑰匙、感應卡交付原告，以除去其妨害而回復原告就該中庭之共有權及使用權。被告先前既有妨害原告使用上開中庭與地下室之事實，則爾後被告仍有妨害原告使用該中庭與地下室之虞，原告本於所有權之防止妨害請求權，自得請求被告不得妨害原告通行進出該中庭之大門及使用該中庭。
（四）原告進出地下室，須從中庭圍牆之地下室出入口大門進出，被告已將該出入口大門封閉，使原告無從進出。又原告使用被告專有之電梯進出地下室，須從中庭進入該電梯間，但該中庭大門經被告擅自將原先兩造均持有鑰匙之鎖更換為感應鎖，卻未將感應卡（扣）交付原告，此種情形，被告雖聲稱其同意原告進出及使用地下室，惟其實際作為，已經拒絕原告進出使用該地下室，因此，原告仍有請求之必要。至原告否認另在法定空地作停車使用，況縱有其事，亦與原告請求被告容許原告使用中庭及地下室無對價關係，被告不能行使同時履行抗辯權。爰類推適用公寓大廈管理條例第6條第1項第2款之規定及系爭協議之約定，請求被告應容許原告使用系爭地下室等語。
（五）聲明：⒈被告應將系爭土地上如附圖一所示編號Ｃ之圍牆及編號Ｄ之地板拆除，回復為地下室通道；⒉被告應將同上地號土地如附圖一所示編號Ｂ之大門鑰匙或感應卡交付原告，且不得妨害原告通行該大門；⒊被告就同上地號土地如附圖二所示編號Ｂ部分之中庭，不得妨害原告使用；⒋就坐落系爭土地上系爭13557號即門牌臺中市○○區○○路永新巷北3弄26號建物與系爭13558號即門牌臺中市○○區○○路永新巷北3弄26號建物之地下室，被告應容許原告使用。
二、被告則以：
（一）依被告與舜誠公司間之不動產買賣合約書約定，被告向舜誠公司所購買系爭土地所有權應有部分2分之1及系爭13557號建物所有權全部，含門牌號碼臺中市○○區○○路永新巷北3弄28號地上5層及地下1層房屋，其中地下1層除合法登記之27.84平方公尺外，尚包括舜誠公司在取得使用執照後，就屬於法定空地位置未經合法申請而擅自開挖至店舖Ａ（系爭13557號建物）底下違法增建部分，此即證人李文昌於本院94年9月28日勘驗筆錄稱：「為了通過建管檢驗，曾用隔間牆隔離，如成果圖所示，通過檢驗後將隔間牆敲掉，始成現狀」，該違法增建之地下室因隔間拆掉後，而附合於系爭13557號建物，由被告一併取得增建之地下室所有權，復有舜誠公司之代理人李文昌與信義房屋仲介股份有限公司就上開建物所簽訂之買賣仲介專任委託書，於增建欄內亦明載：「甲方（即舜誠公司）保證有權處分且隨同主建物移轉，絕無異議，增建位置如下-地下室」等情可稽，則證人李文昌另稱：「（增建部分所有權有無賣予被告？）沒有，因為這是我們違建並沒有賣給被告」等語，並非屬實，則原告請求就增建之地下室有所有權且遭妨害行使，而請求被告應將附圖一所示編號Ｃ部分之圍牆及編號Ｄ部分之地板拆除，回復為地下室之通道，殊欠依據且無理由。
（二）系爭13557號、13558號建物，為兩造各自所有之5層樓透天厝，各有門戶進出使用，於建築物之構造上並無共同使用部分，與公寓大廈管理條例第3條第1項規定不符。又原告因對該增建之地下室無所有權，乃與被告簽訂地下室使用協議書，其上記載雙方各2分之1使用權利，惟真意係被告借予原告使用一半之地下室，為使用借貸契約之性質，因該協議未明確記載使用範圍，且被告從未將地下室交付原告使用，因此，依民法第464條使用借貸契約屬要物契約之規定，該協議根本不生效力。再者，該增建之地下室部分，業經臺中市政府95年11月16日府都管字第095232704號函證實該空地部分確為法定空地，已構成違章建築，兩造雖訂立地下室使用協議書，其約定亦因標的不法且不能使用，違反建築法第11條第3項之規定而為無效。
（三）本件地下室因屬違法使用，被告將該部分予以封閉回復原狀為法定空地，按使用執照竣工圖所示作為停車使用，並無不當。建物基地即系爭土地雖為兩造共有，但依系爭13557號、13558號建物門戶進出之使用狀況，該基地係依建物之各別所在位置而分別管理使用，原告所有店舖Ｂ（系爭13558號建物）之前面空地，依使用執照竣工圖所示，屬法定空地作為停車部分，原告早已將自己管理使用之土地予以增建，而出租他人使用，卻主張被告所有系爭13557號建物內之空地為共有，並要求被告應將大門鑰匙或感應卡交付原告，任由其進出使用，殊屬無理且欠依據。至被告從未妨害阻止原告藉其所有系爭13557號建物內通往地下室為使用，並不需從屋外挖除地板回復為地下室通道，供原告通行使用，因此原告主張被告妨害其使用增建之地下室，而請求應回復原狀，顯屬權利濫用且無理由。尤其原告所主張回復為地下室之通道屬法定空地部分，依建築法第11條第3項之規定，不得任意挖除而違法使用，亦即原告雖有所有權，但亦應立於合法基礎之行使，否則難謂有法律上保護之必要，且若被告回復違建之地下室，則無法通過臺中市政府工務局建管課檢驗，將來勢必復遭處分必須拆除填平違建部分，因此尚難認為原告回復原狀之請求為合法之行使權利，而有保護之必要。
（四）縱認附圖二編號Ｂ部分之中庭，並非被告分管使用之土地，惟原告就自己所有系爭13558號建物之前面空地亦有屬被告得使用之共有土地，而原告加以違建後，以鑰匙鎖住大門，並阻止被告進出使用，因此，在原告就該部分土地上之違建物拆除後，允許被告使用及將大門之鑰匙交予被告之前，乃類推適用民法第264條同時履行抗辯之規定，拒絕原告使用上開Ｂ部分土地及交付大門之感應卡，以符合公平等語，資為抗辯。
（五）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如為不利於被告之判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：
（一）系爭土地為兩造所共有，應有部分各2分之1。坐落於系爭土地上之系爭13557號建物為被告所有、系爭13558號建物為原告所有，兩棟建物各有出入口。
（二）系爭地下室，其中經保存登記者為27.84平方公尺，係登記為13557建號，所有權人為被告；前開辦理保存登記及未辦保存登記之地下室，其位置位於系爭13557、13558號建物及中庭之下方，保存登記及未保存登記部分兩者相通。系爭地下室有二個出入口，其中一個位於系爭13557號建物內，另一個位於中庭即附圖一編號Ｃ、Ｄ處。
（三）兩造與被告之前手舜誠公司之代理人李文昌曾於91年7月間共同立具本院卷第28頁之「逢甲澄舍地下室使用協議書」，同意雙方就系爭建物地下室登記及未登記面積約60餘坪之使用權，協議為雙方各2分之1使用權利。
（四）被告於94年5月間將位於中庭之系爭地下室出入口封閉鋪設水泥，並將原設於圍牆之出入口封閉，並於其上停放機車；並將如附圖一編號Ｂ部分之中庭大門之鑰匙、感應卡予以變更。
（五）原告所有系爭13558號建物之機電及蓄水池設置於被告所有系爭13557號建物之地下室辦理保存登記部分，原告先前均從被告屋內進入進行維修。
（六）系爭兩棟建物共用的電話通訊等設備，設於原告所有建物的頂樓。
（七）兩造各自所有之系爭13557、13558建號建物間之空地為法定空地，未經申請許可，不得擅自開挖地下室，系爭地下室未保存登記部分為違章建築。
二、兩造爭執之事項：
（一）原告本於共有人之所有物妨害除去請求權、侵權行為損害賠償之規定及系爭協議之約定，請求被告應將系爭土地上如附圖一所示Ｃ部分之圍牆及Ｄ部分之地板拆除，回復為地下室通道，是否有理由？⑴所有權妨害除去請求權部分：
①原告是否為系爭地下室之所有權人？②被告有無阻止妨害原告使用系爭地下室？③原告請求被告將前揭圍牆及地板拆除，是否為法所許
？⑵侵權行為損害賠償請求權部分：
①被告有無侵害原告之所有權？②原告受有何損害？③原告此部分之請求權是否已罹於時效？④原告請求被告將前揭圍牆及地板拆除，是否為法所許
？⑶原告依系爭協議之約定請求是否有理由？
（二）原告本於共有人之所有物妨害除去請求權及侵權行為損害賠償之規定，請求被告應將系爭土地如附圖一所示編號Ｂ部分之中庭大門鑰匙或感應卡交付原告，且依共有人之所有物妨止妨害請求權，請求被告不得妨害原告通行該中庭大門，是否有理由？⑴所有物妨害除去請求權部分：
①兩造就系爭中庭有無約定由被告使用？②原告請求被告將中庭大門鑰匙或感應卡交付原告有無
理由？⑵侵權行為損害賠償請求權部分：
①被告有無侵害原告之所有權？②原告受有何損害？③原告此部分之請求權是否已罹於時效？④原告請求被告將中庭大門鑰匙或感應卡交付原告有無
理由？
（三）原告依共有人之所有物妨害妨止請求權之規定，請求被告不得妨害原告使用系爭土地如附圖二所示編號Ｂ部分之中庭，有無理由？⑴兩造就系爭中庭有無約定由被告使用？
（四）原告主張類推公寓大廈管理條例第6條第1項第2款之規定及依系爭協議之約定，請求判決被告應容許原告使用系爭土地上系爭13557、13558號建物之地下室，是否有理由？
肆、本院之判斷
一、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。所謂法令，指法律及行政機關依據法律之授權所頒布之行政命令而言，例如營建法規等。又建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之；應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條第1項前段、第2項及第3項前段亦定有明文。本件兩造各自所有之系爭13557、13558建號建物間之空地為法定空地（下稱系爭中庭空地），系爭中庭空地作停車空間使用，未經申請許可，不得擅自開挖地下室，系爭地下室未保存登記部分為違章建築等情，為兩造所不爭執之事實，並有臺中市政府函文一份暨所檢附之前開建物之使用執照及竣工圖說影本附卷可稽（見本院卷第148頁至第160頁）。系爭中庭空地既為法定空地，僅能供作停車使用，不得重複使用，自不得於其於地下開挖興建地下室，亦不能於地面上留設出入口。又法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。查系爭13557、13558建號建物、系爭地下室及地下室出入口即附圖一編號Ｃ、Ｄ部分係原告與被告之前手舜誠公司所興建，被告於91年6月向舜誠公司購買系爭207地號土地所有權應有部分2分之1與建號13557號建物所有權全部，嗣兩造於91年7月與舜誠公司之代理人李文昌簽訂系爭協議書，約定：「逢甲澄舍基地坐落臺中市○○區○○○段○○○○號，其地上建物門牌分別為臺中市○○區○○路永新巷北3弄26號（所有權人為乙○○先生）及臺中市○○區○○路永新巷北3弄28號（所有權人為舜誠實業股份有限公司）。今雙方就本棟建築地下室登記及未登記面積約60餘坪之使用權，協議為雙方各2分之1使用權利，日後雙方若有產權移轉時，其使用權利隨同產權一起移轉。雙方合議無誤。」，此有使用執照、起造人附表及系爭協議書在卷可憑（見本院卷第28、151、154頁），並為兩造所不爭執。惟附圖一編號Ｄ部分之地下室出入口鐵片位於系爭中庭空地上，原為系爭地下室之出入口，現為機車停放處，編號Ｃ部分之圍牆原與編號Ｄ部分同為前開地下出入口對外聯絡之通道，現設為圍牆，此經本院會同兩造、臺中市中興地政事務所人員到場勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖（即本判決附圖一）在卷可憑（見本院卷第61頁至第64頁、第67、68頁），並為兩造不爭執之事實。是縱被告於買受系爭房地時有約定同意兩造共有之系爭中庭空地之地下繼續作為地下室使用，並以附圖一編號Ｃ、Ｄ部分作為出入口，其中附圖一編號Ｄ部分因位於法定空地上，是該部分之約定亦因違反前揭建築法之規定而無效，被告不受其拘束。茲被告既不同意將系爭土地上如附圖一所示編號Ｃ部分之圍牆及編號Ｄ部分之地板拆除，回復為地下室通道，原告縱為系爭地下室之所有權人，其使用系爭地下室仍應受前揭建築法規之限制，是原告不論本於共有人之所有物妨害除去請求權，或侵權行為損害賠償之規定，均不得請求被告將系爭土地上如附圖一所示編號Ｄ部分之地板拆除，回復為地下室通道使用。又依系爭協議書之約定，原告固有權使用系爭地下室，惟兩造並未約定如何使用系爭地下室，縱有透過如附圖一Ｃ、Ｄ處原有之出入口使用之約定，就編號Ｄ部分之約定，亦屬無效，是原告依系爭協議書之約定，請求被告將系爭土地上如附圖示一編號Ｄ部分之地板拆除，回復為地下室通道使用，亦難認有據。至於附圖一編號Ｃ之圍牆部分，該部分縱未位於法定空地上，惟其與附圖編號Ｄ部分原同為系爭地下室之出入口，應整體觀察之，於編號Ｄ之出入口未回復原狀之下，編號Ｃ部分之圍牆縱拆除，亦無單獨使用之實益，且系爭中庭空地已設有附圖一編號Ｂ部分之大門，並有感應卡等門禁，如原告仍執意請求被告拆除編號Ｃ部分之圍牆，非但無法達到其藉此出入系爭地下室之目的，且將使系爭中庭空地門戶洞開，損人不利己，被告抗辯：係屬權利濫用等語，自可採信，是原告亦不得依前揭規定或約定請求被告拆除附圖一編號Ｃ部分之圍牆。
二、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。查系爭土地為兩造所共有，應有部分各2分之1，被告於94年5月間將如附圖一編號Ｂ部分之中庭大門之鑰匙、感應卡予以變更，此為兩造所不爭執之事實。被告雖抗辯：依系爭13557號、13558號建物門戶進出之使用狀況，該基地係依建物之各別所在位置而分別管理使用，原告所有店舖Ｂ（系爭13558號建物）之前面空地，依使用執照竣工圖所示，屬法定空地作為停車部分，原告早已將自己管理使用之土地予以增建，而出租他人使用，卻主張被告所有系爭13557號建物內之空地為共有，並要求被告應將大門鑰匙或感應卡交付原告，任由其進出使用，殊屬無理且欠依據云云。惟原告否認就兩造共有之系爭中庭空地有由被告使用之分管約定，被告未能舉證證明之。參酌系爭中庭空地之面積為40平方公尺，此經本院會同地政人員到場勘驗無訛，製有勘驗筆錄及複丈成果圖（即本判決附圖二）在卷可稽（見本院卷第105、107、108頁），而位於中庭空地上之原設有如附圖一所示編號Ｃ部分之圍牆（面積1平方公尺）、編號Ｄ部分之地下室出入口（面積13平方公尺），嗣被告於94年5月間始將該中庭之地下室入口封閉鋪設水泥，將原設於圍牆之出入口封閉，於其上停放機車，並將如附圖一編號Ｂ部分之中庭大門鑰匙、感應卡予以變更，此為兩造不爭執之事實，亦足證兩造並未約定該中庭空地由被告分管使用。至原告有無被告所抗辯：將所有建號13558號建物前面兩造共有屬法定空地作為停車使用之部分予以增建，而出租他人使用，並以鑰匙鎖住大門，阻止被告進出使用等情形，係另一回事，縱有此情形，此與民法第264條所規定兩人因契約互負債務之情形不同，無所謂同時履行抗辯之問題，被告辯稱：於原告就該部分土地上之違建物拆除後，允許被告使用及將大門之鑰匙交予被告之前，被告主張類推適用民法第264條同時履行抗辯之規定，拒絕原告使用上開Ｂ部分土地及交付大門之感應卡云云，自難採信。被告既將如附圖一Ｂ部分之中庭大門鑰匙、感應卡予以變更，而有妨礙原告使用系爭中庭空地之事實，原告本於共有人之所有物妨害除去請求權之規定，請求被告應將系爭土地如附圖一所示編號Ｂ部分之中庭大門鑰匙或感應卡交付原告，且不得妨害原告通行該中庭大門，並不得妨害原告使用系爭土地如附圖二所示編號Ｂ部分之中庭，自屬有據，應予准許。原告依所有物妨害除去請求權之規定約定為前開請求既經准許，即無庸再審酌其依侵權行為之法律關係為同一請求，是否有理由，併予敘明。
三、系爭13557、13558號建物及系爭地下室係原告與被告之前手舜誠公司於86年間所建，於86年10月7日辦理建物第1次登記，嗣被告於91年6月27日向舜誠公司購買系爭土地所有權應有部分2分之1與系爭13557號建物所有權全部，於91年8月2日辦理移轉登記，此有前開建物之登記謄本、使用執照及竣工圖說影本在卷可憑（見本院卷第22頁至25頁、第148頁至第160頁），並為兩造所不爭執。證人即舜誠公司代理人李文昌於本院勘驗時結證稱：增建部分是依原來建圖開挖完成，是與原來設計部分同時完成，完成後為了通過建管檢驗，曾用隔間牆隔離，如成果圖所示，通過檢驗後將隔間牆敲掉，始成現狀等語（見本院卷第62頁），證述地下室未保存登記部分與已保存部分係同時興建。準此，系爭地下室已保存登記及未保存登記部分既由原告與被告之前手舜誠公司同時所共同興建，縱其後於通過建檢後，有將隔間牆敲掉之情形，亦無所謂附合規定之適同。且系爭地下室於原告與被告之前手舜誠公司興建完成後，衡情係由原告與舜誠公司占有使用，原告並可利用系爭中庭空地如附圖一編號Ｃ、Ｄ部分原設之出入口，被告係嗣後向舜誠公司買受系爭系爭15337號建物後，始於94年5月初，將該原有之地下室入口拆除封閉，是並無所謂兩造等簽訂系爭協議書，被告尚需將系爭地下室交付原告使用之問題。被告辯稱：系爭協議書之真意係被告借予原告使用一半之地下室，為使用借貸契約之性質，因該協議未明確記載使用範圍，且被告從未將地下室交付原告使用，因此，依民法第464條使用借貸契約屬要物契約之規定，該協議根本不生效力云云，自非可採。至於系爭地下室未保存登記部分建於系爭中庭法定空地之下，為違章建築，惟違章建築雖不能辦理保存登記，但並非完全不受法律保護，於主管機關依法拆除前，仍能使用收益，是兩造訂立系爭協議書約定各就系爭地下室有2分之1之使用權，自屬有效。
被告抗辯：系爭協議書之約定因標的不法且不能使用，違反建築法第11條第3項之規定而為無效云云，亦非可採。兩造與被告之前手舜誠公司之代理人李文昌於91年7月間共同立具系爭協議書，同意兩造就系爭建物地下室登記及未登記面積約60餘坪之使用權，協議為雙方各2分之1使用權利，此為兩造不爭執之事實，該協議既合法有效，且被告於94年5月間將位於中庭之系爭地下室出入口封閉鋪設水泥，並將原設於圍牆之出入口封閉，並於其上停放機車，並將如附圖一編號Ｂ部分之中庭大門之鑰匙、感應卡予以變更，致使原告無使用系爭地下室，從而原告依系爭協議書之約定，請求判決被告應容許原告使用系爭地下室，自有理由，應予准許。原告依系爭協議書之約定為前開請求既經准許，即無庸再審酌其主張類推公寓大廈管理條例第6條第1項第2款之規定為同一請求，是否有理由，併予敘明。
四、綜上所述，原告本於共有人之所有物妨害除去請求權、侵權行為損害賠償之規定及系爭協議之約定，請求被告應將系爭土地上如附圖一所示編號Ｃ部分之圍牆及編號Ｄ部分之地板拆除，回復為地下室通道，均難認有據，應予駁回。另原告本於共有人之所有物妨害除去請求權之規定，請求被告應將系爭土地如附圖一所示編號Ｂ部分之中庭大門鑰匙或感應卡交付原告，被告並不得妨害原告通行該中庭大門，以及依系爭協議之約定，請求判決被告應容許原告使用系爭地下室，均於法有據，應予准許。
五、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
伍、結論：本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年4月20日
民事第三庭審判長法官張瑞蘭
法官林靜芬法官黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月20日
書記官