最高法院98年度台上字第1303號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1303號刑事判決

裁判日期：民國98年03月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一三０三號上訴人甲○○選任辯護人 李淵聯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一五五０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續轉讓第二級毒品（累犯，處有期徒刑十月）及共同連續轉讓第一級毒品（累犯，處有期徒刑一年八月）等罪刑（應執行有期徒刑二年四月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）依卷內證據資料顯示，經警採取上訴人尿液送請鑑定結果，並未發現有安非他命陽性反應，上訴人亦未因涉嫌施用第二級毒品安非他命，經第一審或原審論處罪刑，反而是 洪有 來、 張菁紋 均因涉犯施用第二級毒品安非他命罪嫌，經法院論處罪刑確定。證人 洪有來 於第一審證稱：「甲○○、張菁紋曾一起至其台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號租屋處施用安非他命，曾與甲○○互相請客施用安非他命，沒有付錢」，顯與上引卷內證據資料之內容不符，自屬理由矛盾。（二）本件檢察官係起訴上訴人涉嫌連續販賣第一級毒品海洛因及連續販賣第二級毒品安非他命等罪名，原審既認上訴人並無被訴之連續販賣第一、二級毒品犯行，即應依法為無罪之判決，不得變更起訴法條，改論處未經檢察官起訴之連續轉讓第一級毒品及連續轉讓第二級毒品等罪刑，原判決顯有適用刑事訴訟法第三百條不當之違法。（三）原判決係撤銷第一審判決改判上訴人連續轉讓第二級毒品及共同連續轉讓第一級毒品等罪名，但其附表却仍記載為「販賣」，致與其主文之諭知矛盾，有理由矛盾之違法。（四）刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述，致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」，證人張菁紋於第一審既證稱：因在租處搜到磅秤、夾鍊袋，以為警方要辦其販賣，而上揭物品究屬何人所有，上訴人又交代不清楚，故一氣之下說是上訴人的等語，則其自得拒絕證言，檢警及法院均未告知其得拒絕證言，反利用該證人意圖脫免本身刑責，將責任推諉予不在現場之上訴人，原判決認事用法，顯有違背刑事訴訟法第一百八十一條規定及經驗法則之違法。（五）本案承辦員警 陳豐盛 辦案經常非法取供，只求得利或居功，已經檢察官提起公訴，上訴人及證人張菁紋、洪麗香、洪有來、 陳錫裕 均因涉犯違反毒品危害防制條例案件，受其挾持，該等證人並在喪失自由意志之情況下，誣陷上訴人。況且陳豐盛已證稱：伊已經監控上訴人多時，也有電話監聽，就是查不到上訴人等語，檢察官復受陳豐盛誤導，以不正方法取供，此由第一審勘驗證人張菁紋民國九十年七月二十七日警詢錄音帶及同年九月四日檢察官偵訊錄音帶之結果，即足證明，證人張菁紋於警詢及檢察官偵查中之證述，自不得採為認定上訴人有罪之證據等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人張菁紋於警詢及偵查中指證上訴人係販賣安非他命予洪有來，伊的海洛因毒品亦係向上訴人買的，曾親眼目睹陳錫裕向上訴人購買海洛因二次等語，認均非可執為不利於上訴人判斷之依據，分別予以指駁或說明。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、採證違背證據法則、不適用法則或適用法則不當等違背法令之情形。至於經警採取之上訴人尿液送請鑑定結果，縱令未發現安非他命陽性反應，亦僅能證明上訴人於採取尿液前數日內未曾施用安非他命而已，尚不足以推翻證人洪有來於第一審證稱：「甲○○、張菁紋曾一起至其台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號租屋處施用安非他命，曾與甲○○互相請客施用安非他命，沒有付錢」等語，原判決援引作為判決基礎之洪有來上開證述，與卷內其他證據資料之內容，尚無牴觸，並非理由矛盾。又依原判決理由說明，其附表記載者係檢察官起訴之犯罪事實，並非原審認定之上訴人犯罪事實（見原判決正本第十五頁第十五行至第十九行），顯無理由矛盾之情事。上訴意旨（一）、（三）執此指摘原判決理由矛盾，均非依據卷內資料而為主張。而法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，並變更檢察官所引應適用之法條，此觀諸刑事訴訟法第三百條之規定甚明；經檢察官提起公訴之上訴人連續販賣第一級毒品及第二級毒品等犯罪事實，其基本事實乃毒品所有權之移轉，此與連續轉讓第一級毒品及第二級毒品等犯罪之基本事實，應屬同一，原判決變更檢察官起訴法條，改論處上訴人甲○○連續轉讓第二級毒品及共同連續轉讓第一級毒品等罪刑，於法尚無不合。上訴意旨（二）以此指摘原判決有適用刑事訴訟法第三百條不當之違法，殊屬誤會。又警詢中並無警方得命證人具結之規定，而於本案偵查及第一審審理期間，又均係以違反毒品危害防制條例之被告身份訊問張菁紋（見偵查卷第六十頁、第六一頁、第七十頁至第七三頁、第一審卷第五八頁至第九八頁、第二二一頁至第二三七頁、第二八六頁至第三０二頁），則檢察官及第一審法官未告知張菁紋得拒絕證言，自未違法。上訴意旨（三）執此指摘原判決有違背刑事訴訟法第一百八十一條規定及經驗法則之違法，顯非依據卷內資料而為主張。再依第一審勘驗張菁紋九十年九月四日檢察官偵訊錄音帶之勘驗筆錄所載，張菁紋於偵查中確曾供述：「他（指上訴人）叫我拿給那個男的」、「因為那時候我們跟他老婆約好說我們要去美華泰，美華泰百貨公司」、「（問：妳說妳跟誰約？）洪麗香，還有甲○○，我們三個在車上，我們本來約好要去美華泰買東西，結果那個 陳什麼裕 的就打電話甲○○，甲○○才去陳什麼裕的那邊，然後才叫我們等一下，那個陳什麼裕他家門口，他巷口那裡」、「（問：那他給這個陳錫裕的都是海洛因？）對啊」、「毒品是甲○○（指海洛因毒品來源）」、「（問：在什麼時候？）差不多六、七月份」、「（問：有三次送到妳中和的住所？）對」、「（問：妳跟洪有來的住處﹖）對」、「（問：後二次在？）在新店那個安祥路」（見第一審卷第二七三頁至第二七七頁），而證人陳錫裕之警詢筆錄，經原審勘驗警詢錄音帶，亦發現係：「一問一答，警員發問，陳錫裕回答，其內容與偵訊筆錄相符」（見原審卷第五二頁），並未發現警方或檢察官有以不正方法取供之情事，上開警詢及偵查筆錄自非不得作為證據。則原判決採納張菁紋、陳錫裕上開陳述及張菁紋在第一審供稱：「向被告（指上訴人）拿過多次海洛因，但沒有給錢」，據以認定：「甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年六、七月間，連續三次在台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號一樓洪有來租處、連續二次在台北縣新店市○○路○○○巷○○號三樓等處所，轉讓第一級毒品海洛因予張菁紋，每次轉讓些微」、「甲○○承前轉讓海洛因之概括犯意，又於九十年七月二十四日下午一時許，駕車偕張菁紋至台北縣中、永和地區之陳錫裕居所附近巷口，與張菁紋共同基於犯意聯絡，由張菁紋下車將價值約新台幣二千元之海洛因一包（僅數量少許）交付陳錫裕而共同轉讓之」，並未違法。上訴意旨（五）執原判決採納不得作為證據之陳錫裕警詢及張菁紋偵查中供述，作為判斷之依據云云，指摘原判決採證違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十日
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