裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第436號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第436號上訴人即被告甲○○
現另案於台灣屏東監獄執行中選任辯護人 劉家榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第807號中華民國96年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4421號），提起上訴判決後，經最高法院法發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案之削尖吸管壹支沒收銷燬之；扣案之BIRD牌行動電話壹支（門號0000000000號）沒收；未扣案之販毒所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案之削尖吸管壹支沒收銷燬之；扣案之BIRD牌行動電話壹支（門號0000000000號）沒收；未扣案之販毒所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年。扣案之削尖吸管壹支沒收銷燬之；扣案之BIRD牌行動電話壹支（門號0000000000號）沒收；未扣案之販毒所得共新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於民國95年7月12日及同年月19日13時許，由 王鵬雄 以其所使用之0000000000號行動電話及公共電話與甲○○所申請之0000000000號行動電話聯絡達成買賣毒品各1次，價格均為新台幣（下同）500元1小包海洛因，並均約定以屏東縣麟洛交流道附近為毒品交易地點，由甲○○攜帶毒品海洛因至約定地點，將毒品海洛因交予王鵬雄，王鵬雄則分別交付50
0元予甲○○完成交易。嗣為警於95年7月21日上午9時20分許，在屏東縣三地門鄉山中天冰城前廣場涼亭發覺甲○○形跡可疑趨前盤查，嗣於警詢中因甲○○所持有之上開0000000000號行動電話不時來電，經員警代為接聽後，得悉為王鵬雄欲購買毒品而查悉上情，並扣得其所有上開削尖吸管1支及上開行動電話1支。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查證人王鵬雄、 邱旭昌 二人於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告甲○○之辯護人主張：其係審判外陳述無證據能力云云。惟查上開被告以外之人之警詢筆錄，與其於原審審理中到庭具結所證之內容，關於被告是否販賣毒品一節與警詢時陳述不符，故其於警詢時與於原審時所為陳述不符之部分，為證明被告之犯罪事實存否所必要。且其於警詢時之陳述，均未主張有無何出於強暴脅迫之情事，足證上開陳述係出於任意性，認該
2人警詢時之陳述，應係出於自然之發言，故其二人於警詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其二人警詢筆錄關於被告之陳述，有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力；本件證人王鵬雄、邱旭昌於檢察官偵訊時所為之陳述，則因已經檢察官命具結後而為證述，且被告及其辯護人均未曾主張上開證人向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，並無任何顯不可信之情況，故上開證人於檢察官偵查中所為之陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承0000000000號行動電話為其所有，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是因為要買毒品，錢不夠，所以就與王鵬雄合資向綽號「狐狸」之成年人購買毒品，每次購買1000元或1500元，買回來後一起施用，並無販賣毒品給王鵬雄云云。經查：
㈠被告甲○○於95年7月12日及7月19日13時許，由王鵬雄以
公共電話及其所使用之0000000000號行動電話與甲○○所申請之0000000000號行動電話聯絡達成買賣毒品合意，每次價格均為500元1小包海洛因，並均約定以屏東縣麟洛交流道附近為毒品交易地點，由甲○○攜帶毒品海洛因至約定地點，將毒品海洛因交予王鵬雄，王鵬雄則交付500元予甲○○完成交易等情，業據證人王鵬雄於檢察官偵查中證述綦詳（見偵查卷第243至244頁），並有被告所申請之0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可稽，且證人王鵬雄於檢察官偵訊時，亦曾表示願意就上開不利於被告之證詞，與被告對質，參以證人王鵬雄有施用第一級毒品海洛因遭判刑確定，有其前科表在卷可憑，足證證人王鵬雄於偵查中所為之證述，應屬可採。雖證人王鵬雄嗣於原審審理時改稱：我未曾向被告購買過毒品，而是與被告合資購買毒品2次等語（見原審卷第104頁至105頁），惟衡之常情，買賣或交付第一級毒品海洛因均係我國刑法所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，被告焉有不收受任何好處，即甘冒被刑法處罰之風險而無償幫忙證人王鵬雄代購毒品之理，況且證人王鵬雄於原審審理時亦證稱：我並未與被告很熟識等語（見原審卷第104頁背面），既然被告與證人王鵬雄並非熟識之朋友，則更不可能純粹基於友誼而幫忙王鵬雄代為購買毒品；再者，證人王鵬雄於95年7月21日曾撥打被告之行動電話，向接聽電話之警員 黃國孝 表示要購買毒品海洛因500元等情，亦據證人即警員黃國孝於原審到庭證述明確（見原審卷第111頁背面至11
3頁），更益徵證人王鵬雄於原審審理時所為之證詞，顯與上開事證不符，應不足採信。
㈡又被告於審理中一再辯稱：其係與王鵬雄合資購買毒品等語
，若果如被告所辯，衡情其應與王鵬雄頗有交情，但被告卻於警詢中稱其不認識王鵬雄，是被告倘若不認識王鵬雄，則顯不可能與其合購毒品；又被告於偵查中稱：「（是否認識王鵬雄等三人？）那都是向狐狸買藥的客人，他們三人之前我都看過，也都有打電話給我，詢問狐狸的去處」等語（見偵查卷第29頁），並稱王鵬雄等人打電話給被告係為向狐狸購買毒品，並向被告詢問狐狸下落之事，全然未曾提及與王鵬雄合購事宜，其辯解前後不一，顯無可採。
㈢查販賣海洛因等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買
賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又海洛因物稀價昂，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為毒品之買賣，因此販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺取買賣差價牟取不法利益，而證人王鵬雄亦證稱其有交付金錢與被告，用以購買毒品海洛因，顯見被告販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，至堪認定。
㈣綜上所述，足見被告先後二次販賣第一級毒品海洛因予證人
王鵬雄之事證已臻明確，其前述所辯，顯不足採信，其犯行應堪認定。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前後，持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。又被告先後二次販賣毒品予他人所犯罪名雖同一，惟二次販毒時間相距7日，顯然被告係各別起意為之，即犯意各別，自應分論併罰，公訴人謂係接續犯而論以一罪，容有未洽。至於公訴人謂：被告與綽號『狐狸』者有犯意聯絡而及行為分擔，應論以共同正犯乙事，按被告之毒品係購自綽號『狐狸』者，業據被告自承不諱（見本院卷第98頁反面），因而應確有綽號『狐狸』者其人無誤；惟被告堅決否認與綽號『狐狸』者有共同販毒之事實，且據證人王鵬雄於檢察官偵訊中均稱：伊毒品均向被告拿取等語（見偵查卷第131、132、134頁），是證人王鵬雄既然僅向被告購買毒品，而被告又係向綽號『狐狸』者購買，即證人王鵬雄並無直接向綽號『狐狸』者購買毒品，則尚無事證足以證明被告與綽號『狐狸』者即有共犯關係，是公訴人就此論述亦有誤解。又被告雖有販賣毒品二次，但其所得金額均甚為微小，顯非大中盤商，而所觸犯之法定刑係死刑、無期徒刑之重罪，犯罪之情狀顯然情輕法重，如科以法定最低度之刑，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告與綽號『狐狸』者並無由成立共犯關係，原審竟論以共同正犯，容有未恰；㈡原審未審酌刑法第59條之情事而予被告減輕其刑，亦有不當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因已公告列為第一級毒品，竟仍貪圖己利，而販賣第一級毒品海洛因予施用毒品之人，顯然具有可責性，惟念其販賣毒品之所得尚屬有限，犯罪情節輕微等一切情狀，均量處有期徒刑15年，並定其應執行刑為20年。扣案之削尖吸管1支，經送驗結果，含有海洛因成份，有高雄大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽，因與毒品無法析離，應整體視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告先後2次販賣第一級毒品海洛因所得各500元，共1,000元，雖未扣案，仍應依上開法條規定予以宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案之BIRD牌行動電話1支（門號0000000000號），為被告所有，已經其當庭陳明，並係供販賣毒品聯絡所用之物，應依同條例第19條第
1項前段規定宣告沒收；另於被告身上查扣之現金8,900元，則無積極證據足認為被告因犯本案販賣毒品所得之財物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：甲○○與綽號『狐狸』之成年人共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，以甲○○所申請之0000000000號行動電話為販賣毒品海洛因之聯絡工具，連續於：㈠95年5月中旬某日、5月下旬某日及5月底某日，由王鵬雄以公共電話與甲○○之上開行動電話聯絡達成買賣毒品合意共3次，每次以新台幣500元購買海洛因1小包，並均約定以屏東縣麟洛交流道附近為毒品交易地點，由被告甲○○攜帶毒品海洛因至約定地點，將毒品海洛因交予王鵬雄，王鵬雄則交付500元予被告甲○○完成交易；㈡於95年6月某日下午6時許，邱旭昌與某姓名年籍不詳、綽號『 炳奇 』之成年人各出資500元，共1000元，欲購買毒品，並由綽號『炳奇』之成年人與被告甲○○之上開行動電話聯絡達成買賣毒品合意，價格為1包1000元，並約定以屏東縣○○鄉○○村○○路旁為毒品交易地點，由被告甲○○攜帶毒品海洛因至約定地點，將毒品海洛因交予綽號『炳奇』之人，綽號『炳奇』之人則交付1000元予被告甲○○完成交易，而當時邱旭昌亦陪同綽號『炳奇』之人到上開大新村某處路旁向被告甲○○購買毒品海洛因，待綽號『炳奇』之人取得毒品海洛因後，綽號『炳奇』之人即將部分毒品海洛因分予邱旭昌一同施用，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。本件公訴人認被告甲○○涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人王鵬雄、邱旭昌於警、偵訊之證述，為其主要論據；惟訊據被告堅決否認有上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我是與王鵬雄合資向綽號『狐狸』之成年人購買毒品，每次購買1000元或1500元，買回來後一起施用，至於綽號『炳奇』之成年人則不認識，且未曾交付毒品給任何人等語；按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第81
6號判例意旨參照）。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為該人受有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；亦即須有補強證據以擔保其指證之真實性，始得採為論罪之依據。然其所補強者，非以事實之全部為必要，祇須補強證據與該指證相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即可當之（最高法院96年度台上字第2332號判決意旨參照）。經查：
㈠證人王鵬雄於警、偵訊中固均證述其自95年5月中旬起，至
同年7月21日止，曾向被告購買海洛因6次之多等情，然其於偵查中亦曾證述：「因打電話給『狐狸』打不通而請被告幫我拿。」等語（見偵查卷第130頁），且於原審審理中亦結證稱：「一人出一半，一個人出500元，我和甲○○一起去購買，但是賣的人我不認識，因為我的錢比較少，我無法單獨買，我和他合資買過2次，其他都是請他代購毒品，代購毒品時有時候交給他500元，有時候1000元，我聽被告說其實際上是向『狐狸』拿的，我大約跟『狐狸』聯絡過2、
3次，也是為了交易毒品海洛因，因為我的錢不夠，所以我找他合買，二個人合起來1000元，平分到的數量比單獨用50
0元買的還多，本案之所以被查獲，是因我打電話給被告，要他幫我拿東西，就是我託他幫我拿毒品。」等語（見原審審判筆錄第6至10頁）。則證人王鵬雄就此部分究竟係向被告購買毒品，或係單純委請被告幫忙調貨，或係與被告同出資合買毒品，證人所述前後不一，又均經具結，已無從確認何者為真實可採，更無從確認被告有從中牟利之意思或獲利之事實；況查證人王鵬雄所指證向被告購買第一級毒品，並非當場查獲之交易現行犯，亦無所購買之毒品扣案可證；且證人所稱以公用電話聯絡於5月中旬、下旬、月底購買乙事，更無通聯記錄等可資查證，即無其他證據足以補強被告有於95年5月間販毒予證人王鵬雄之行為。
㈡又證人邱旭昌於警詢及偵查中，先係證稱：「曾兩度向被告
買毒品，第1次係與友人『炳奇』一起購買，第2次單獨向被告購買時即為警查獲。」等語（以上分見警卷第15頁、偵卷第132頁以下），亦即邱旭昌向被告拿毒品之次數僅有與「炳奇」這一次。然證人邱旭昌於原審審理中則改稱:「我本身曾經單獨拜託被告幫我拿過毒品二次，我和『炳奇』一起拜託被告幫我們拿毒品之次數則為一次，總共三次。」等語（見原審審判筆錄15、16頁），是證人邱旭昌是否向被告買過毒品，前後所述亦有歧異，即有可疑；況其於原審審理中又改稱：「我與被告沒有金錢往來，我只是請被告幫忙調貨而已，但是我有將錢交給被告。」等語（見原審審理筆錄第15頁），前後迥異；又經原審提示其於檢察官偵訊中之筆錄告以偽證之嚴重性後，又改稱：「我是有這樣說，我當時說的是實話，我有跟被告買毒品」、「我是因為不想害被告，剛剛才會說是向被告調貨」等語（見原審審理筆錄第19頁），前後證述反覆，莫衷一是，顯極易受外在影響而更異說詞，證言之可憑信性實屬薄弱。
㈢綜上所述，本件檢察官上開所提出用以證明被告此部分販賣
第一級毒品予王鵬雄、邱旭昌之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在；此外，復查無其他證據足證被告確有上開犯行，要屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴人認與上開科刑部分係接續犯之單一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月19日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。