臺灣屏東地方法院95年度訴字第807號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第807號刑事判決

裁判日期：民國96年03月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第807號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現於台灣屏東監獄指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4421號）本院判決如下：
主文丙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之削尖吸管壹支沒收銷燬之，扣案之BIRD牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡）沒收，未扣案之販毒所得新台幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之削尖吸管壹支沒收銷燬之，扣案之BIRD牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡）沒收，未扣案之販毒所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之削尖吸管壹支沒收銷燬之，扣案之BIRD牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡）沒收，未扣案之販毒所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之削尖吸管壹支沒收銷燬之，扣案之BIRD牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡）沒收，未扣案之販毒所得新台幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣或持有，竟與某年籍姓名不詳、綽號「狐狸」之成年人共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，以丙○○所申請之0000000000號行動電話為販賣毒品海洛因之聯絡工具，連續於：㈠民國95年5月中旬某日、5月下旬某日及5月底某日，由甲○○以公共電話與丙○○之上開行動電話聯絡達成買賣毒品合意共
3次，每次以新台幣（下同）500元購買海洛因1小包，並均約定以屏東縣麟洛交流道附近為毒品交易地點，由丙○○攜帶毒品海洛因至約定地點，將毒品海洛因交予甲○○，甲○○則交付500元予丙○○完成交易；㈡於95年6月某日下午6時許，乙○○與某姓名年籍不詳、綽號「 炳奇 」之成年人各出資500元，共1000元，欲購買毒品，並由綽號「炳奇」之成年人與丙○○之上開行動電話聯絡達成買賣毒品合意，價格為1包1000元，並約定以屏東縣○○鄉○○村○○路旁為毒品交易地點，由丙○○攜帶毒品海洛因至約定地點，將毒品海洛因交予綽號「炳奇」之人，綽號「炳奇」之人則交付1000元予丙○○完成交易，而當時乙○○亦陪同綽號「炳奇」之人到上開大新村某處路旁向丙○○購買毒品海洛因，待綽號「炳奇」之人取得毒品海洛因後，綽號「炳奇」之人即將部分毒品海洛因分予乙○○一同施用。
二、丙○○與綽號「狐狸」之成年人另基於意圖營利而共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於95年7月12日及同年月19日13時許，由甲○○以其所使用之0000000000號行動電話及公共電話與丙○○所申請之上開行動電話聯絡達成買賣毒品之合意2次，價格均為500元1小包海洛因，並均約定以屏東縣麟洛交流道附近為毒品交易地點，由丙○○攜帶毒品海洛因至約定地點，將毒品海洛因交予甲○○，甲○○則分別交付500元予丙○○完成交易。嗣為警於95年7月21日上午9時20分許，在屏東縣三地門鄉山中天冰城前廣場涼亭發覺丙○○形跡可疑趨前盤查，發現其持有挑毒品海洛因用之削尖吸管1支及上開0000000000號行動電話1具，而該行動電話因不時來電，經員警代為接聽後，得悉為甲○○、乙○○等人欲購買毒品而查悉上情，並扣得上開削尖吸管1支及上開行動電話1具（含SIM卡）。
三、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項分別定有明文規定。
本件證人甲○○、乙○○於警詢中之供述乃審判外之陳述，且被告亦爭執該等陳述無證據能力，故上開證人於警詢中之陳述均不具證據能力。至上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，則因已經檢察官命具結後而為證述，且被告及其辯護人均未曾主張上開證人向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，並無任何顯不可信之情況，故上開證人於檢察官偵查中所為之陳述具有證據能力。
二、訊據被告丙○○固坦承0000000000號行動電話為其所有，惟，否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是因為要買毒品，錢不夠，所以就與甲○○合資向綽號「狐狸」之成年人購買3次毒品，每次購買1000元或1500元，買回來後一起施用，至於綽號「炳奇」之成年人則不認識，且未曾交付毒品給任何人等語。經查：
㈠被告丙○○與綽號「狐狸」之成年人基於共同販賣第一級毒
品之犯意聯絡，於95年5月中旬某日、5月下旬某日、5月底某日、7月12日及7月19日13時許，由甲○○以公共電話及其所使用之0000000000號行動電話與丙○○所申請之0000000000號行動電話聯絡達成買賣毒品合意共5次，每次價格均為500元1小包海洛因，並均約定以屏東縣麟洛交流道附近為毒品交易地點，由丙○○攜帶毒品海洛因至約定地點，將毒品海洛因交予甲○○，甲○○則交付500元予丙○○完成交易等情，業據證人甲○○於檢察官偵查中證述綦詳（見偵查卷130頁至132頁、243、244頁），並有被告所申請之0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可稽，且證人甲○○於檢察官偵訊時，亦曾表示願意就上開不利於被告之證詞，與被告對質，足證證人甲○○於偵查中所為之證述，應屬可採。雖證人甲○○嗣於本院審理時改稱：伊未曾向被告購買過毒品，而是與被告合資購買毒品2次，其他幾次則是請被告幫忙代為拿毒品等語（見本院審理筆錄第96年3月6日審理筆錄第6至8頁），惟衡情買賣或交付第一級毒品海洛因均係我國刑法所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，被告焉有不收受任何好處，即甘冒被刑法處罰之風險而無償幫忙證人甲○○代購毒品之理，況且證人甲○○於本院審理時亦證稱伊並未與被告很熟識（見本院上開審理筆錄第6頁），既然被告與證人甲○○並非熟識之朋友，則更不可能純粹基於友誼而幫忙甲○○代為購買毒品，再者，證人甲○○於95年7月21日曾撥打被告之行動電話，向接聽電話之警員丁○○表示要購買毒品海洛因500元等情，亦據證人即警員丁○○到庭證述明確（見本院上開審理筆錄第21頁），更益徵證人甲○○於本院審理時所為之證詞，顯與上開事證不符，應不足採信。
㈡再被告於本院審理中一再辯稱其係與甲○○合資購買毒品等
語，若果如被告所辯，衡情其應與甲○○頗有交情，但被告卻於警詢中稱其不認識甲○○，是被告倘若不認識甲○○，則顯不可能與其合購毒品；又被告於偵查中稱：「（是否認識甲○○等三人？）那都是向狐狸買藥的客人，他們3人之前我都看過，也都有打電話給我，詢問狐狸的去處」等語（見偵查卷第29頁），並稱甲○○等人打電話給被告係為向狐狸購買毒品，並向被告詢問狐狸下落之事，全然未曾提及與甲○○合購事宜，其辯解前後不一，顯無可採。
㈢被告於95年6月某日下午6時許，與綽號「炳奇」之成年人
聯絡達成買賣毒品合意，價格為1包1000元，並約定以屏東縣○○鄉○○村○○路旁為毒品交易地點，由丙○○攜帶毒品海洛因至約定地點，將毒品海洛因交予「炳奇」，「炳奇」則交付1000元予丙○○完成交易，而當時乙○○亦陪同「炳奇」到上開大新村某處路旁向丙○○購買毒品海洛因，待「炳奇」取得毒品海洛因後，「炳奇」即將部分毒品海洛因分予乙○○一同施用等情，業據證人乙○○於檢察官偵訊中證述明確（見偵查卷第132、133頁），雖證人乙○○於本院審理時改稱：伊與被告沒有金錢往來，伊只是請被告幫忙調貨而已，但是伊有將錢交給被告等語（見本院上開審理筆錄第15頁），惟經提示其於檢察官偵訊中之筆錄後，即證稱：「我是有這樣說，我當時說的是實話，我有跟被告買毒品」、「我是因為不想害被告，剛剛才會說是向被告調貨」等語（見本院上開審理筆錄第19頁）；復於本院審理中證稱：
「（請問這次你有無出錢）我拿500元給炳奇」、「我當時在外面，炳奇在檳榔攤的時候沒有毒品，是和被告見面之後才拿毒品與我一起施用，這次是炳奇提議要買毒品。」、「炳奇說他要出500元再加上我的500元共1000元」等語（見本院上開審理筆錄第17頁），足見證人乙○○於本院審理時之證詞，與偵查中之證詞，始終一致，應可採信。又證人乙○○於本院審理時，亦曾先改稱係與被告合資購買，並非向被告購買海洛因等語，但經本院質疑其證詞反覆後，始又改稱係向被告購買而非合資共購海洛因，足見證人乙○○並不想使被告陷於販賣毒品之重罪中，而試圖為被告脫罪，故其上開不利於被告之證詞，顯無誣陷被告之可能，應可採信。㈣查販賣海洛因等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買
賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又海洛因物稀價昂，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為毒品之買賣，因此販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺取買賣差價牟取不法利益，而證人甲○○及乙○○亦均證稱其等有交付金錢與被告，用以購買毒品海洛因，顯見被告販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，至堪認定。
㈤綜上事證，足見被告先後5次販賣第一級毒品海洛因與證人
甲○○及販賣第一級毒品海洛因1次與綽號「炳奇」之成年人及證人乙○○之犯行，應可認定，被告雖以前揭辯詞以資抗辯，惟其所辯皆與上開證人之證詞不符，應不足採信，從而，本件事證已臻明確，被告應依法論科。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告與綽號「 丁哥 」者等對於販賣第一級毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，屬實行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第28條，論以共同正犯。
㈡被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被告於95年7月1日刑法修正前所為多次販賣第一級毒品之犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯處斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯一罪。
㈢罰金刑部分：被告行為後，刑法關於罰金刑部份業經修正，
修正前刑法第33條第5款規定「罰金：銀元1元以上」，該罪最低度罰金刑為銀元1元即新台幣3元，而修正後刑法第33第5款規定，罰金刑最低為新台幣1千元，是經比較後，自應適用行為時即修正前之規定較有利於被告。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。被告丙○○販賣第一級毒品海洛因，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前後，持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。被告與綽號「狐狸」成年人間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告犯罪事實欄一中㈠、㈡所述之前後4次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪，均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑（惟本案販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，僅就法定刑其他部分加重之）。至被告犯罪事實欄二所述之2次販賣第一級毒品之犯行，則係發生在刑法連續犯規定廢除之後，且犯意各別，犯罪時間亦非緊接，應予分論併罰。公訴人認為被告接續多次販賣毒品海洛因之行為，具有反覆實施之性質，應為接續犯，僅能論以單一販賣毒品罪等語，則尚屬有誤，併此敘明。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例案件之犯罪前科，其素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其所受教育程度為高職畢業，具有相當之知識程度，且為警查獲前係從事鐵工業，具有固定收入，詎其明知海洛因已公告列為第一級毒品，竟仍貪圖已利，而販賣第一級毒品海洛因多次與施用毒品之人，顯然具有高度之可責性，且犯罪後仍否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示法定刑最輕無期徒刑，並定其應執行刑，且褫奪公權終身。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科、素行端正或犯罪情節較輕，僅得於法定刑度內從輕科刑，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年台上字第1064號、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899號判例參照）。本件被告雖僅有5次販賣毒品之行為，然其既自82年間起即有施用毒品前科，此有前開前案紀錄表可參，當知海洛因之弊害，仍為上開販賣犯行，於所犯情狀上並無客觀上足以引起一般同情之情形，本院認尚難依刑法第59條之規定酌予減輕其刑（臺灣高等法院高雄分院95年度上更㈠字第349號判決參照）。至扣案之削尖吸管1支，經送驗結果，含有海洛因成分，有高雄大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽，因與毒品無法析離，應整體視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。又犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告共同販賣第一級毒品所得為3,500元（犯罪事實欄一之所得為：500×3＝1,500元加上1,000元，共計2,500元；犯罪事實欄二之所得則分別為
500元、500元，上開金額共計3,500元），雖未扣案，仍應依上開法條規定應就上開金額予以宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案之BIRD牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號），為被告所有，已經其當庭陳明，並係供販賣毒品聯絡所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收；另於被告身上查扣之現金8,900元，則無積極證據足認為被告因犯本案販賣毒品所得之財物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項前段，刑法第
2條第1項、第11條、第28條、修正前刑法第56條、第51條第3款、刑法第37條第1項，判決如主文。
中華民國96年3月21日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官王以齊法官王炳人以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年3月23日
書記官潘豐益附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。