裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第238號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第238號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2434號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第7075號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可，不得無故持有、寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力改造手槍之犯意，於96年1月4日，在其姐乙○○位於嘉義縣○○鄉○○街○○巷45之2號之住處，受丙○○之託保管具殺傷力之仿Walther廠PPK/
S型半自動手槍之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為：0000000000號）及不具殺傷力之改造子彈11顆而無故持有之，旋即將上開改造手槍及子彈寄藏在其位於嘉義縣新港鄉某處之租屋處，嗣甲○○因搬離該租屋處，即將上開改造槍枝及子彈寄藏在其不知情之友人丁○○位於臺北縣汐止市○○路○○巷○○弄○○號之住處。嗣於96年3月3日上午7時15分許，為警在其友人丁○○上開住處查獲，並扣得上開改造手槍及子彈。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。經查，本件證人丙○○於警詢中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告甲○○對此表示無證據能力，本院審酌證人丙○○於警詢及本院審理時之陳述有前後陳述不符之情（詳如後述），惟本件係於93年3月3日上午7時15分許，為警在被告之友人丁○○上開住處查獲上開改造手槍及子彈，嗣證人丙○○旋即於96年3月4日下午2時56分許經警訊問時，供出上開遭查獲改造手槍及子彈係其交付予被告保管，本院審酌警方查獲上開改造槍枝及子彈之時間距離證人丙○○為上開供述之時間相隔不到1日，證人丙○○當時記憶自應較深刻，可立即反應所知悉或見聞之事，而不致因時隔日久而遺忘案情；且證人丙○○係為警查獲後相隔不到1日即接受詢問，依當時之情狀，證人丙○○當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，亦較無考量利害關係後，而為誇張或保留陳述之可能，且較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會；而警方於詢問該證人之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供之情事；再參以證人丙○○於原審法院96年12月20日到庭作證時，先證稱：伊跟被告說該槍枝已經壞掉，伊有交代被告保管等語（見原審法院96年12月20日審判筆錄第5頁），隨即又改口證稱：伊只有跟被告說有東西放在那裡，沒有說是槍云云（見原審法院96年12月20日審判筆錄第6頁），同1次審判程序所言顯然前後不一，互為矛盾；繼於本院審理中證稱：「那次我帶3把槍，泡茶完之後我私下有跟甲○○說我有1個小箱子裡面裝貴重的東西，交給她保管，我有交代她不要動，我沒有告知她裡面有裝槍。」（本院97年6月12日審判筆錄），亦與其與警詢中所述不符，顯見證人丙○○確因被告同時在庭之壓力而有迴護被告之虞。綜合上述，可見證人丙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，而證人丙○○又係直接將上開改造手槍及子彈交付予被告之人，均為證明具有極度封閉、隱密性之寄藏槍枝之犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，證人丙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2規定，證人丙○○於警詢中之陳述自有證據能力，而得作為本案之證據。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。經查，證人丙○○於偵查、臺灣嘉義地方法院及原審法院審理時未經具結之供述部分，依上開刑事訴訟法第158條之3之規定，不得做為證據使用。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6732號判決、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。因此，證人丙○○上開供述內容，雖無證據能力，但非不得作為彈劾證據，用來爭執其於本院經具結證述之證明力，附此敘明。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上開說明外，其餘關於證人之陳述、搜索筆錄、扣押物品目錄表‧‧‧‧等書證部分之傳聞證據，於本院調查證據時，檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況並無出於不正之方法，亦無虛偽之可能，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其在上開時間將扣案槍枝及子彈放在其友人丁○○家中之事實固然坦承不諱，惟矢口否認有何未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，辯稱：「我姐姐嫁到嘉義新港去，我因為病所以到那邊養病住了
2年，由姐姐照顧我。丙○○到那邊看我，結果在泡茶時，他去廁所，我姐姐發現他手提袋很重，打開來看有壹支黑色大把的手槍，他從廁所回來，我姐姐很不高興有訓示他，說我們是正常人家，這邊是鄉下地方很單純，怎可以帶這種東西來這邊，我姐姐就把它拿過來不給他，想要給他沒收，也不歡迎他來我家，不到5分鐘丙○○就走，也順便向我姐姐拿槍要走了。」，「丁○○家所查獲槍並不是我寄放給他，而且丁○○家房間內丙○○行李堆中所查獲槍枝是銀色，並不是我寄放給丁○○的。」，「丁○○在嘉義工作，因丙○○（在新港鄉另外租一間房間）房租沒有繳，所以房東要求我們將丙○○的東西整理好，好讓房東另外轉租給別人，我人在台北，請隔壁戊○○跟房東拿鑰匙，將房間的行李整理好，我就打電話給丁○○看他是否在嘉義工作，請他將那些行李帶回台北去，結果丁○○將東西帶回他家。」，「我沒有持有扣押之槍、彈，也未受丙○○之託而寄藏槍彈」云云。
二、經查：㈠被告於警詢中已經自承：警方在丁○○家中查獲的改造手槍
1支及子彈11顆係丙○○託伊寄放的，伊於96年1月4日在伊之姊姊位於嘉義縣○○鄉○○街○○巷45之2號之家中遇到丙○○，因為伊不喜歡看見丙○○出門隨身攜帶槍械，怕其會再出事，所以才主動將槍枝拿回家裡保管，丙○○有告訴伊該把槍枝係以新臺幣（下同）8,000元購得，子彈係空包彈等情，伊後來有將空包彈拆開來看等語（見警卷第17至21頁，原審法院卷第85至89頁之警詢錄音帶勘驗筆錄），本院稽之被告對於：⑴其取得該扣案改造槍枝及子彈之對象為丙○○；⑵取得該扣案改造槍枝及子彈之時間為96年1月4日；⑶取得該扣案改造槍枝及子彈之地點為嘉義縣○○鄉○○街○○巷45之2號；⑷取得該扣案改造槍枝及子彈之目的係害怕丙○○會出事等關於本件犯罪事實之重要情節均能清楚交代，苟非真有其事，被告焉能就其為證人丙○○寄藏槍枝之犯行作如此清楚之供述，顯見被告之供述應非虛假。此再與證人丙○○於警詢時證述：因為伊攜帶太多把槍不方便，容易被警方查獲，所以伊將該把手槍交給被告保管，該槍枝係屬8釐米改造手槍等語（見警卷第56頁）相互比對後，審酌本件係於93年3月3日上午7時15分許，為警在被告之友人丁○○上開住處查獲上開改造手槍及子彈，而證人丙○○係於96年3月4日下午2時56分許經警訊問時，供出上開遭查獲改造手槍及子彈係其交付予被告保管，本院審酌警方查獲上開改造槍枝及子彈之時間距離證人丙○○為上開供述之時間相隔不到1日，依當時之情狀，證人丙○○當時甫為警查獲，並無機會與被告或其友人接觸，而無來自被告或他人之壓力，卻能與被告就本件犯罪事實為相同之供述，而佐以警方於詢問證人丙○○之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供之情事。又證人即當場查獲該槍之警員己○○於本院審理中亦證稱：「當時櫃子裡面還有工具箱，槍枝是在工具箱裡面，工具箱不大，大小約電腦螢幕差不多，可以容下槍枝放在裡頭，工具箱沒有鎖。」，「（工具箱外觀有無包裝、或是用什麼蓋著呢？）好像沒有，直接就是工具箱放在櫃子裡面，一打開就看到槍枝。」，「（當時李小姐有承認槍枝是她的嗎？）有，當時在現場問她，她承認槍枝是丙○○交給他。」，「（當時李小姐的精神況狀如何？）還好，沒有任何異常。」等情（見本院97年6月12日審判筆錄），均足認證人丙○○確實有於上開時、地將扣案之改造槍枝及子彈交予被告保管無疑。
㈡被告甲○○於本院審理中雖辯稱：「因丙○○房租未繳，房
東要求將丙○○的東西整理好，好讓房東另外轉租給別人，被告請隔壁戊○○跟房東拿鑰匙，將房間的行李整理好，後打電話給丁○○將那些行李帶回台北去，結果丁○○將東西帶回他家，被告沒有持有扣押之槍、彈，也未受丙○○之託而寄藏槍彈」云云；然此與被告甲○○於原審行準備程序及審理中所辯：「丙○○係將扣案槍枝及子彈裝在盒子內，放在丙○○位於嘉義縣新港鄉之租屋處，伊於搬家時，才將上開證人丙○○留下之盒子帶到其友人丁○○上開住處存放，伊從未打開該盒子，直至警方查獲才知道盒子內有槍枝及子彈」等語不符，其供述前後矛盾，且與本院上開調查證據之結果相悖，已不足採信，且佐以被告於警詢中供稱：丙○○告訴伊子彈係空包彈，伊後來有將空包彈拆開來看等語，核與證人丙○○於偵查時證述扣案子彈包含7顆空包彈等情節相符（見偵1卷第170頁），是證人丙○○苟未告知被告所寄藏之子彈中有空包彈，被告焉能與證人丙○○就扣案子彈中包含空包彈之事實為相同之陳述，顯見丙○○確實將扣案之改造槍枝及子彈託被告代為寄藏，被告上開辯詞，洵無可採。
㈢證人丙○○嗣於原審法院審理中改證稱：伊係將該改造手槍
用盒子裝起來，放在嘉義新港的租屋處，並沒有親手交給被告，伊只有告訴被告有東西放在那邊，並沒有說是槍云云（見原審法院96年12月20日審判筆錄第6頁），又於本院審理中改證稱：那次我帶3把槍，泡茶完之後我私下有跟甲○○說我有1個小箱子裡面裝貴重的東西，交給她保管，我有交代她不要動，我沒有告她知裡面有裝槍等語。此不僅就其是否有親手交給被告扣押槍彈一節之供述互不一致，且與其於警詢時所為上開供述相異其詞，本院審酌證人丙○○於警詢中，就如何將該扣案改造槍枝及子彈託被告寄藏等情已供認明確，且核與其於偵查、臺灣嘉義地方法院另案審理及原審法院準備程序時未經具結供述述之內容亦均前後一致，迄至原審法院審判程序時，尚且於辯護人訊問該槍枝留在何處時，主動證稱：伊寄放在被告甲○○那邊，有交代被告保管等語（見原審法院96年12月20日審判筆錄第5頁），則證人丙○○歷經上開偵審程序，對於如何將上開改造槍枝及子彈交予被告保管之等本件犯罪事實相關情節均屢次為明確之指陳，且前後一致，顯見其上開之陳述當非無端憑空編造之虛詞，況以證人丙○○與被告係朋友關係，且被告曾提供位於嘉義縣新港鄉之租屋處予證人丙○○使用，渠等2人之交情應屬匪淺，應無勾陷被告之可能，足認證人丙○○上開警詢、偵查、臺灣嘉義地方法院另案審理及原審法院準備程序時未經具結供述述中之供詞均屬有據而較為可信，再參以被告甲○○在遭查獲而未有與證人丙○○接觸之機會下，於警詢中亦為與證人丙○○相同之供述，已如前述，益徵證人丙○○上開警詢、偵查、臺灣嘉義地方法院另案審理及原審法院準備程序時未經具結供述述中之供詞均屬有據而較為可信，是嗣後於被告甲○○案件作證時，其前揭於原審法院及本院審理中所為證述係屬事後迴護被告之詞，要無可採。
㈣至被告甲○○雖辯稱：伊於警局中有服用藥物，警詢中所述
並不實在云云。經查，經原審法院勘驗被告96年3月4日警訊錄音帶結果顯示，該份警詢筆錄係採一問一答，邊問邊寫之方式所製作，警詢筆錄之內容，雖非逐字記載，然經原審法院勘驗結果，要與被告之陳述大致相符，且迄於警詢筆錄製作完成，要求被告簽名蓋章時止，均有全程連續錄音，並無何遭脅迫之情事，此業經原審法院當庭勘驗被告警詢錄音帶核閱無誤，有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審法院卷第85頁至第89頁），顯見被告當時回答員警詢問時精神狀態正常，應答自如，並無任何被告所指係因服用藥物導致陳述失真之情狀，再參以證人丙○○於同日接受警方詢問時亦為相同之陳述，已如前述，顯見被告於警詢時所述應非虛構，其上開辯詞，僅係臨訟卸責之詞，不足採信。被告於本院審理中雖又辯稱：被告有記憶障礙、記憶片段、記憶中斷、破碎，並且組合倒錯之情形，其於警詢中之陳述與事實不符，並請求鑑定被告之精神狀況云云。然查經本院向台北市萬華區公所調取被告甲○○之身心障礙鑑定表，另向嘉義華濟醫院調取被告甲○○之病歷資料結果，均記載被告係罹患情感性精神病、情感性人格違常、泛性焦慮症、眩暈、焦慮、憂鬱症、失眠，屬於慢性精神病患，其職業功能、社交功能輕度退化，此有台北市萬華區公所函送之身心障礙鑑定表、國立台灣大學醫學院附設醫院函送之病歷影本、華濟醫院函送之病歷影本各1份附於本院卷可證，而依被告上開症狀以觀，僅屬於情感性精神病，且經原審法院勘驗被告96年3月4日警訊錄音帶結果顯示，該份警詢筆錄係採一問一答，邊問邊寫之方式所製作，警詢筆錄之內容，雖非逐字記載，然經原審法院勘驗結果，要與被告之陳述大致相符，且迄於警詢筆錄製作完成，要求被告簽名蓋章時止，均有全程連續錄音，並無何遭脅迫之情事，此業經原審法院當庭勘驗被告警詢錄音帶核閱無誤，有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審法院卷第85頁至第89頁），顯見被告當時回答員警詢問時精神狀態正常，應答自如，並無所謂記憶障礙、記憶片段、記憶中斷、破碎、組合倒錯之情形，自不因罹患精神病即認其警詢筆錄為不可採，被告此部分抗辯亦不足採信，被告並聲請鑑定其精神狀況，因本院已調取其病歷資料，自無再送鑑定之必要。㈤扣案仿Walther廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍1枝（含
彈匣1個，槍枝管制編號為：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法鑑定後，認該槍枝係換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力，復以具直徑7.8mm、重量3.9公克金屬彈頭之適用子彈進行實彈射擊測試，結果測得彈頭發射速度為每秒91公尺，計算其發射動能為16焦耳，單位面積動能為每平方公分33焦耳，分別有內政部警政署刑事警察局96年3月
28日刑鑑字第0960039312號槍彈鑑定書及96年10月16日函文各1份附卷足憑（見偵1卷第90至92頁，原審法院卷第19
2頁），再經本院就扣案之槍枝再送鑑定結果，認為該槍枝之撞針未發現有明顯偏離撞針孔中心點之情形，且該槍枝已經實際試射，可擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局97年3月10日刑鑑字第0970033792號函
1份附於本院卷可參（本院卷第97頁），已足認上開扣案槍枝在客觀上確實可以發射子彈，且具有殺傷力無誤。被告雖辯稱：伊認為該把槍枝僅係玩具槍，不具殺傷力云云，然與本院上開調查證據結果相悖，已無可採，而佐以該11顆子彈經鑑定結果，均屬土造子彈，採樣射擊後，其中1顆子彈可以擊發，但動能不足，不具殺傷力，有上開槍彈鑑定書1份在卷可稽，則上開子彈既均具有土造子彈之外觀，且部分可以擊發（但不具殺傷力），衡情，被告從該等子彈外觀，應即可知悉該扣案子彈與一般玩具槍所使用之BB彈或鋼珠該扣案槍枝與一般玩具槍顯然不同，再參照證人丙○○係將該改造手槍與子彈11顆同時交予被告寄藏等情狀，顯見被告從該情狀應即可判斷該槍枝並非玩具槍甚明，被告上開辯詞，均無可採。
㈥證人戊○○於本院審理中證稱：「（96年初李小姐有請你幫
他做什麼事情？）他叫我幫她拿鑰匙，幫丙○○整理房間，我拿黑色塑膠袋裝他的衣物，然後我放在我的房間，那些都是男人的衣服。」，「（後來這些衣物如何處理？）後來有一個丁○○打電話給我，他說這幾天會下來，把這些東西搬去台北。」，「（你去整理東西有無整理到1個類似工具箱的東西？）沒有。」，「（戊○○你整理的東西除了衣服有無其他東西？）沒有。」等語，雖證稱被告曾叫其替丙○○整理房間，但其證稱所整理之物品除了衣服以外並無其他東西，並未證明有替丙○○取出槍枝或所謂裝槍之箱子，自無從為被告有利之認定。至證人丁○○於本院審理中雖證稱：「在去年2月間甲○○打電話給我，那時候我在嘉義工作，他請我到新港幫她搬東西，我去找戊○○搬出衣物，用黑色塑膠袋、工具箱、鋁盒（比電腦螢幕小一點的鋁盒）、幾個紙盒，我就搬回我家，因我家是獨棟有空的房間，我就放在家裡甲○○曾經住過的房間。」，「（你把東西搬回來，那時間甲○○有無住在你家？）沒有，之後也沒有住過我家。」云云，此不僅與證人戊○○於本院審理中所證情節不符，難以採信，且依其證言內容，亦僅是證明曾幫被告搬運東西至台北縣其住處，無從證明其所搬運之物品內有本案扣案之槍支，以及被告並不知情，亦未受丙○○之託寄藏本案之槍支，其證言亦不足為被告有利認定之依據。
㈦此外，尚有仿Walther廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍1
枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為：0000000000號）1支扣案可稽，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可參（見警卷第165至168頁），均足以證明被告確實有寄藏該扣案槍枝之事實。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、經查，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可，不得無故持有、寄藏，是本件被告甲○○未經許可，受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿Walther廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為：0000000000號），核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告持有改造手槍之低度行為，已為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告值此社會治安日益惡化之際，仍為有強盜前科之證人丙○○寄藏具有殺傷力之槍枝，對社會治安存有高度潛在危險性，且犯後猶飾詞狡辯，不見悔意，本應重判，惟念其尚無將槍枝作為不法使用，尚未發生惡害等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣15萬元，且就併科罰金刑之部分，審酌被告之家庭經濟狀況及職業，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。扣案可發射子彈具有殺傷力之仿Walther廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、同案被告丙○○、 李文忠 部分，由原審法院另行審結。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月19日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸月鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。