裁判字號：臺灣臺北地方法院102年簡上字第125號刑事判決
裁判日期：民國102年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度簡上字第125號上訴人即被告 張仁寶 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國102年
5月28日以102年簡字第1580號所為第一審刑事簡易判決（偵查案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8418號），提起上訴，經本院管轄第二審合議庭審理，判決如下：
主文原判決撤銷。
張仁寶持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第二級毒品MDMA成分之藍色圓形藥錠陸顆（總驗餘淨重壹點陸肆公克）均沒收銷燬之。
事實
一、張仁寶明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國101年12月11日下午1時30分許，在臺北市○○區○○○路捷運站附近，以1顆新臺幣450元之代價購入搖頭丸6顆而持有之。後因張仁寶於同年月12日至21日間某日在Grindr交友軟體上，主動詢問在該交友軟體上尋找有無犯罪跡證之員警 李年立 「是否有玩ES（E代表搖頭丸；S代表性愛）？」，經李年立詢問後查知張仁寶業已持有搖頭丸，遂與其相約於臺北市○○區○○街○○○巷○○號見面，嗣於同年月21日晚間9時15分許，為警當場查獲，並扣得其所有之藍色圓形藥錠6顆（總淨重1.66公克，經鑑析用罄0.02公克，總驗餘淨重1.64公克）及與本案無關之愷他命1包。張仁寶則於檢察事務官詢問時主動供出其所持有之搖頭丸毒品之來源，係向真實姓名、年籍不詳，綽號「 小牛 」或「牛角」之成年男子購得，並提供該名成年男子之聯絡電話予檢察事務官，再經檢察官指揮員警循線查獲上手「簡啟明」（其販賣第二級毒品犯行另經檢察官提起公訴）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述各項審判外供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，有證據能力。
二、除前開所述外，本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
三、末按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號判決、98年度台上字第7699號判決、95年度台上字第4034號判決均同此旨）。查本案被告張仁寶雖辯稱本案係因員警陷害教唆始查獲云云（參見本院102年度簡上字第125號卷第16頁反面），然查，證人即本案承辦之員警李年立於本院審理時結證稱：Grindr是男同志的交友軟體，當天是被告主動先傳訊息到伊手機詢問伊有無玩ES（即搖頭丸性愛），伊才會開始跟被告聊天，並進一步詢問被告自己有無搖頭丸，才會約在臺北市○○區○○街○○○巷○○號，如果被告沒有主動詢問伊，伊是不會主動跟被告提等情（參見上開本院卷第30頁正反面），可見被告係在遭警方查獲前，即已先與綽號「小牛」、「牛角」之成年男子聯繫購買第二級毒品搖頭丸事宜，並於先行購入上開毒品進而持有後始主動詢問佯裝男同志之員警是否有玩ES，並相約玩ES，故實非佯裝男同志之員警促使被告萌生購入第二級毒品搖頭丸並進而持有之意，是被告原已有犯罪之故意，並已遂行持有毒品之犯行，嗣因員警以通訊軟體邀約見面之方式，使其暴露犯罪事證而查獲，自屬誘捕偵查，則調查所得之扣案毒品等證據資料，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告張仁寶於上開時地持有藍色圓形藥錠6顆乙情，業據被告張仁寶迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（參見臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第185號卷第5頁反面、第36頁至第40頁及本院102年度簡上字第125號卷第35頁反面），並有臺北市政府警察局松山分局搜索/扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片等在卷可稽（參見上開毒偵卷第10頁至第13頁、第21頁），且扣案之上開藍色圓形藥錠
6顆，經送請有鑑定能力之臺北市政府警察局以氣相層析/質譜分析法鑑定之結果，確含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）成分無訛，有該局102年1月28日北市鑑毒字第439號鑑定書2份在卷可憑（參見上開毒偵卷第55-1頁、第57頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪信為真實。從而，本案事證已臻明確，被告持有第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又扣案之藍色圓形藥錠6顆，經送請鑑定結果，確含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）成分無訛，有上開鑑定書2份在卷可憑（參見上開毒偵卷第55-1頁、第57頁），然其所持有之第二級毒品，並未逾越毒品危害防制條例第11條第4項規定純質淨重20公克以上，故不該當該條項之罪，併予陳明。按「毒品危害防制條例第17條第1項規定為：『犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年台上字第4787號判決參照）。查被告於上開時地遭警查獲後，於檢察事務官詢問時主動供出其所持有之毒品，係向綽號「小牛」或「牛角」之成年男子所購得，並提供其當時與「小牛」聯繫交易之通聯翻拍照片2紙（含「小牛」持用之行動電話門號），並經警循線查知「小牛」之真實姓名為「簡啟明，身分證統一編號：Z000000000」，則被告於偵查中顯已詳實供出其毒品來源之「具體事證」，並使有偵查犯罪職權之公務員即臺灣臺北地方法院檢察署檢察官知悉而持本院所核發之搜索票對簡啟明發動偵查，並於偵查後以102年度偵字第7530號提起公訴，是被告上開所為已符毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」之要件，至為灼然，爰就被告上開所為，應依該條項之規定，減輕其刑。
三、原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬有據，被告以警方違法偵查，所得證據無證據能力之上訴意旨，亦無理由。惟原審就被告上開犯行未及依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕被告之刑，容有未合，被告此部分之上訴，為有理由，原判決既有上開違誤之處，要屬無可維持，應予撤銷，並由本院合議庭自為第二審判決。爰審酌被告持有毒品數量非鉅，然其明知MDMA為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有，竟率爾持有，所為顯有不該，惟考量其持有毒品之數量非多且持有毒品時間甚短，犯後復坦承確有持有上揭毒品，犯後態度尚佳，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並於斟酌被告之學歷、經歷及資力等節後，諭知如主文所示之易科罰金之折算標準。
四、末查，被告為警查獲時所扣得之藍色圓形藥錠6顆（總淨重
1.66公克，經鑑析用罄0.02公克，總驗餘淨重1.64公克），經有鑑定能力之臺北市政府警察局以氣相層析/質譜分析法鑑定之結果，確含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）成分無訛，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。至另扣案之上開毒品愷他命1包（毛重5.79公克，淨重5.51公克），經核與被告上開犯行無涉，自無庸於本案中併予宣告諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡到庭執行職務中華民國102年9月4日
刑事第十五庭審判長法官林瑋桓
法官石珉千法官石蕙慈上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊琬婷中華民國102年9月4日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。