裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3014號刑事判決
裁判日期：民國99年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3014號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第881號，中華民國99年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第1486號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分及執行刑均撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之綠色乾燥植物碎屑（驗餘淨重零點零貳公克），沒收銷燬之；扣案之外包裝夾鏈袋、絞碎器、吸食器各壹個，均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第345號裁定送觀察、勒戒後，於95年8月10日執行完畢釋放出所。又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第3711號判決，判處有期徒刑4月確定，於96年3月20日執行完畢。再於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第1878號判決，判處有期徒刑6月確定，於97年9月10日執行完畢。其明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用四氫大麻酚之犯意，於99年3月29日晚間9時許，在臺北市○○○路○段某巷弄內，以其所有之絞碎器，將含有四氫大麻酚成分之綠色乾燥植物碎屑（其內同時含有甲○○所不知之第一級毒品海洛因成分）弄碎後，置入吸食器內之方式，施用四氫大麻酚（起訴書誤載為大麻）一次。嗣於99年3月30日（起訴書誤為99年3月10日）凌晨1時30分許，為警在臺北市○○區○○路、饒河街口查獲，並扣得其所有供其施用上開毒品所用之吸食器、絞碎器各1個及綠色乾燥植物碎屑1袋（驗餘淨重0.02公克）。（至甲○○就其另犯施用第二級毒品甲基安非他命、夜間非法攜帶刀械等罪部分，提起上訴後，業經撤回上訴，已告確定）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有被告所有供其施用毒品所用之絞碎器、吸食器各1個及綠色乾燥植物碎屑一袋（驗餘淨重0.02公克）扣案足資佐證，而上開綠色乾燥植物碎屑，經交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，含第一級毒品海洛因及第二級毒品四氫大麻酚之成分，有該中心99年4月20日航藥鑑字第0992606號毒品鑑定書1份在卷足憑（見毒偵字卷第
49頁）。又被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果，呈大麻之陽性反應，復有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年4月16日濫用藥物檢驗報告1件在卷可稽（見毒偵字卷第40頁）。綜上足認被告之自白與事實相符，應堪採信。又被告前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第345號裁定送觀察、勒戒後，於95年8月10日執行完畢釋放出所等情，有本院被告前案紀錄表1件附卷可佐，是被告於經勒戒、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，即應依法訴追處罰。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，尚乏證據證明被告同時有施用海洛因之犯罪故意，詳如後述，原審予以論罪，尚嫌無據。被告據此提起上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決上開部分及執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告前雖有施用毒品犯行，猶無法戒絕毒癮，惟施用毒品係戕害自身健康，對他人並不生重大危害，犯後坦承犯行，並主動進行戒癮治療，有臺北市立聯合醫院診斷證明書、醫療費用收據等件附卷可佐，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之含海洛因及四氫大麻酚成分之綠色乾燥植物碎屑1袋（驗餘淨重0.02公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；至裝盛上開毒品之外包裝夾鏈袋
1個，有防止毒品裸露、散逸及便於攜帶之功能，且屬被告所有，供犯本件施用毒品所用之物，業據被告於警詢、偵查及原審時供承明確，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
四、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告於上開時、地係同時施用摻有海洛因成分之大麻，因認被告亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
（二）訊據被告堅決否認有何施用海洛因犯行，辯稱：伊是購買大麻施用，並不知購入之大麻內含有海洛因成分等語。經查：被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果，除呈大麻之陽性反應外，另呈嗎啡陽性反應，及上開扣案綠色乾燥植物碎屑，經交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，含海洛因及四氫大麻酚之成分等事實，固有上開濫用藥物檢驗報告、毒品鑑定書各1件在卷可稽。然被告於警詢時陳稱伊有施用大麻，查獲之大麻（指上開綠色乾燥植物碎屑，下同）係伊透過友人向外國友人購入等語（見毒偵卷第8頁），並未供述有施用海洛因之情事；至於偵查時，被告係因其為警查獲時扣得之綠色乾燥植物碎屑，經鑑定結果含有海洛因成分，始陳稱：因伊有施用過這一批含有海洛因成分之大麻，所以伊承認有施用海洛因及大麻等語（見毒偵卷第54頁）；於原審時，被告雖就檢察官起訴施用海洛因犯行為認罪之陳述，惟仍表示伊係不知情才會施用海洛因等語（見原審卷第26頁背面）。又扣案綠色乾燥植物碎屑1袋，呈綠褐色乾燥植物碎屑狀，從外觀上無法窺得是否摻有海洛因粉末，有照片1件在卷可參（見毒偵卷第13頁），且被告供稱其係以1,000之代價購入施用，並以扣案之絞碎器、吸食器施用等語（見毒偵卷第8、55頁），是依其購入價格、施用方式等觀之，亦難認與一般購買、施用大麻者有何特異之處，再參酌被告前無施用海洛因遭查獲之犯行紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，是被告辯稱伊不知所施用之大麻含有海洛因成分等語，即非全無可能。此外，檢察官並未舉出、本院亦查無其他積極證據足資證明被告明知或可得而知所施用之大麻內含有海洛因成分，而仍施用之，是基於「罪證有疑，利於被告」之原則，自難認被告有施用海洛因之犯罪故意。綜上所述，不能證明被告有公訴意旨所指上開部分之犯罪，惟因公訴人認此部分與前開施用第二級毒品有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國99年10月15日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官廖鴻勳中華民國99年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。