裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第173號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第173號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告高明正指定辯護人本院公設辯護人李佩娟
周慶順 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4225號）及移送併辦（107年度偵字第4978號），本院判決如下：
主文乙○○犯附表一所示之捌罪，所處之刑及沒收均如附表一所示。
附表一編號一至七部分，應執行有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，且甲基安非他命亦係衛生福利部列管之禁藥，依法不得轉讓。竟：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一編號1至7所示之時間、地點，以附表一編號1至7所示交易過程，販賣附表一編號1至7所示金額之第二級毒品甲基安非他命與附表一所示之人；㈡又基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號8所示時間、地點，無償轉讓如附表一編號8所示之禁藥甲基安非他命與丙○○。嗣為警接獲情資後報請指揮偵辦，並於107年4月24日7時許持搜索票，在乙○○前開住處實施搜索，扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人甲○○於警詢中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者
，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有（較）可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
㈡證人甲○○於審判中經合法傳喚，無正當理由而未到庭，復
經拘提無著，有刑事報到單、送達證書、證人甲○○之個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、拘提報告書在卷可稽（見本院卷第184、186、198、206、298頁），足見證人甲○○確已所在不明而傳拘不到。從而，本院審酌證人甲○○於107年4月24日警詢時之證述，係在本案查獲被告乙○○後不久進行之詢問，證人對本案被告販賣毒品之事實記憶應較清晰，且既能清楚交代案發經過及具體情節，又較無暇蓄意編織掩飾，亦未及權衡利害關係而為偏頗陳述，顯具可信之特別情況。又證人甲○○如何向被告取得毒品，乃親身體驗，故對事件之始末經過知之甚明，是其等於警詢時所為陳述，確為證明被告販賣毒品之犯罪事實存否所必要。綜合上述，應認證人甲○○於警詢時所為關於被告販賣海洛因之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，有證據能力，得採為本件判決之基礎。被告之辯護人爭執上開證人於警詢之證述，係審判外之陳述，無證據能力云云，洵非可採。
二、次按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決除前述證人甲○○於警詢時之證述外，以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告乙○○及辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第73頁、第304頁），是本院審酌如下引用之傳聞證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，就犯罪事實一、㈠中附表一編號2至7部分及犯罪事實一、㈡部分，核與證人袁 純德 於警詢及偵查中之證述〔見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵00000000000號卷（下稱併警卷）第121至128頁、偵卷第9至10頁〕、證人即證人 袁純德 持用之0000-000000號行動電話門號申登人 袁純華 於警詢中之證述（見併警卷第135至136頁）、證人丙○○於警詢及偵查中之證述（見併警卷第167至176頁、偵卷第17至19頁）相符，且有本院107年度聲搜字第191號搜索票、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見併警卷第41至49頁）、高雄市政府警察局苓雅分局破獲案件嫌犯通聯紀錄清查表（見併警卷第65頁）、臺灣高雄地方法院107年度聲監字第267號通訊監察書、107年度聲監續字第704號通訊監察書及電話附表（監察對象:乙○○，見併警卷第5至8頁）在卷可憑；另就犯罪事實一、㈠中附表一編號2至7部分部分，有如附表一編號2至7所示之通訊監察譯文、高雄市政府警察局苓雅分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：袁純德，見併警卷第129至130頁）、行動電話門號0000000000號查詢單（見併警卷第137頁）、勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表（F-107124號）、濫用藥物尿液監管紀錄表（見併警卷第139至143頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2018/00000000，檢體編號：F-107124號，見本院卷第91頁）在卷可參；就犯罪事實一、㈡部分，則另有被告持手機門號0000000000號與證人丙○○持手機門號0000000000號間之通訊監察譯文（見併警卷第219至226頁）、高雄市政府警察局苓雅分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：丙○○，見併警卷第179至181頁）、搜索同意書、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見併警卷第193至201頁）、行動電話門號0000000000號查詢單（見併警卷第217頁）、勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表（F-000000號）、濫用藥物尿液監管紀錄表（見併警卷第211至215頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2018/00000000，檢體編號：F-000000號，見本院卷第89頁）在卷可佐，堪認被告之任意性自白與事實相符。
二、就犯罪事實一、㈠中附表一編號1部分：㈠被告確有於附表一編號1所示時間、地點，以發生性關係為
對價而交付毒品與甲○○之情，除據被告所自承外，核與證人甲○○於警詢及偵查中之證述情節大致相符（除交易毒品種類外，見警一卷第210至212頁、偵卷第13至14頁），且被告持用0000-000000號門號行動電話與證人甲○○持用之0000-000000號行動電話門號，自107年4月8日3時21分許至4時20分許，有以下之通話內容，亦有此部分之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可參（見併警卷第5至8頁、第98頁），堪認被告確有於附表一編號1所示時間、地點與證人甲○○見面並交付價值約1,000元毒品之情事：
⒈3時21分（簡訊，被告→甲○○）：
找我，我沒有幫你嗎？叫你過來，你不來，這還要怪誰，東西都幫你拿好了，我欠朋友的是我要還，你有想到這點嗎？⒉3時29分（簡訊，被告→甲○○）：
打給你不接，我真的無能為力了。
⒊3時31分（簡訊，被告←甲○○）：
我現在爬起來了，過去到了再說。
⒋3時31分（通話，被告→甲○○）
被告：有辦法騎來杜拜嗎？甲○○：可以吧？被告：沒辦法騎就不要騎，很危險，這樣了解嗎？你覺得
可以就過來，覺得不可以就不要過來甲○○：聽到了。
被告：你要來嗎？甲○○：要。
被告：你要來就騎慢一點，你有吃喔？甲○○：早上的時候被告：你不要再吃「樹籽」，你要吃「樹籽」就不要來。
甲○○：我說早上。
被告：我知道你早上有吃，你快出門，要四點之前，不然我媽會起來。
甲○○：聽到了。
⒌4時20分（簡訊，被告←甲○○）：
樓下。
⒍4時20分（簡訊，被告→甲○○）：
嗯。
㈡被告就該次販賣之毒品種類部分，於偵查中及本院審理中均
供稱係甲基安非他命，而非海洛因（見偵卷第25頁、本院卷第35頁、第74頁、第313頁）。而證人丙○○於本院審理中證稱：就我所知被告施用之毒品為二級毒品安非他命，沒有看過被告持有或施用海洛因等語（見本院卷第143至145頁），且被告於107年4月24日經警採尿送驗結果，僅呈現甲基安非他命及安非他命陽性反應，可待因及嗎啡則為陰性反應，亦有勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表（F-000000號）、濫用藥物尿液監管紀錄表（嫌疑人；乙○○）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告(報告編號KH/2018/00000000，檢體編號：F-000000號）等在卷可佐（見併警卷第57至61頁、本院卷第87頁），足徵被告所施用之毒品應非海洛因，而應為甲基安非他命，而堪認被告確實有持有甲基安非他命之情形，且有取得之管道，則其供稱因平日有施用甲基安非他命，故而從中拿取部分而販賣與甲○○之可能性即無法遽然排除。
㈢公訴意旨雖認被告與甲○○交易之毒品種類為海洛因，並以
證人甲○○於警詢及偵查中證稱：我與被告對話內容提到的「東西」是海洛因，當次毒品交易有成功，因為被告知道我沒有錢跟他買，所以是以與被告發生性關係為代價，向被告換取價值約新臺幣（下同）1千元之海洛因等語（見併警卷第91至92頁、偵卷第13至14頁），且綜合被告與甲○○間107年3月20日及同年4月8日通訊監察譯文，應足補強證人甲○○前開證述為其論據。惟查：
⒈按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進
行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院107年度台上字第1713號判決意旨參照）。是被告既供稱該次交付甲○○之毒品為甲基安非他命，而否認為海洛因，與證人甲○○之證述不符，依上開說明，自須有其他補強證據佐證證人甲○○之證述。
⒉而被告持用0000-000000號門號行動電話與證人甲○○持用
之0000-000000號行動電話門號，除有本次107年4月8日之通話譯文外，固自同年3月20日5時37分許至6時56分許，有以下之通話內容，有此部分之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可參（見併警卷第5至8頁、第97頁）：
⑴5時37分（簡訊，被告←甲○○）：
乙○○你在休息了沒我要你那個工作有沒有。
⑵5時39分（簡訊，被告←甲○○）：
如果有我要的那是最好。
⑶5時48分（簡訊，被告→甲○○）：
我早就戒了。
⑷6時19分（簡訊，被告→甲○○）：
有別的。
⑸6時41分（簡訊，被告←甲○○）：
可以過去找你？⑹6時42分（簡訊，被告←甲○○）：
重點是…有代價？⑺6時43分（簡訊，被告←甲○○）：
有辦法找到我的工作嗎？⑻6時56分（簡訊，被告←甲○○）：
我要出門了，到樓下打給你。
⒊檢視前開被告與甲○○之107年3月20日對話紀錄，證人甲○
○係先詢問「你那個工作有沒有」，繼而又表示「如果有我要的那是最好」，文義上可知所謂「你那個工作」與「我要的」應為不同種類之毒品，且證人甲○○既以「你那個工作」、「我要的」為暗語區分，可知被告所施用之毒品種類與證人甲○○施用的種類應有不同。而被告於證人甲○○詢問「你那個工作」及「我要的」兩種毒品後，先稱「我早就戒了」，嗣又回稱「有別的」顯見被告確係回稱並無「你那個工作」及「我要的」兩種毒品，「有別的」當係指「你那個工作」及「我要的」以外其他種類之毒品；而證人甲○○嗣又再詢問「有辦法找到我的工作嗎」，揆諸前開用語，應係仍在詢問是否有證人甲○○所施用之該種毒品。是依前開分析，可知被告與甲○○於前次對話時，所提及之毒品種類非僅一種，而難以特定連結至2人間僅有探詢或謀取海洛因毒品之意向或經驗，且渠等使用之暗語為「你那個工作」、「我的工作」，非但被告與甲○○就此等暗語所指毒品種類之供述多有不合，且與被告與甲○○107年4月8日通話時使用之暗語「東西」不同，故而難以之推論107年4月8日通話時所指毒品種類為何，更無法補強證人甲○○所證稱107年4月8日交付之毒品種類為海洛因之情，公訴意旨此部分推論，尚嫌速斷，而難採為不利被告之依據。
㈣此外，證人甲○○於107年4月24日警詢時證稱：我有施用第
一級毒品海洛因，最近一次施用是在1個禮拜以內，以捲菸方式施用等語（見併警卷第88頁），均未曾提及有施用甲基安非他命之情形，惟其於該次經警採尿送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表（F-000000號）、濫用藥物尿液監管紀錄表（嫌疑人：甲○○）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2018/00000000，檢體編號F-107125）在卷可參（見併警卷101至105頁、本院卷第93頁），足徵證人甲○○除施用海洛因外，另有施用甲基安非他命之情形，證人甲○○既非僅有單一施用海洛因之情事，亦難排除證人有向被告收取甲基安非他命毒品後施用之可能。
㈤綜上，依被告及甲○○間之通訊監察譯文，亦未具體指明交
易何種毒品，此外，又無確切證據足證對話中所指「東西」等語即為海洛因，是此部分除證人甲○○於警詢及偵查中之證述外，別無其他補強證據，尚難遽認該次交易之毒品種類為海洛因，依罪疑惟輕有利被告解釋之原則，爰認定被告該次交易之毒品種類，應為被告所供稱之甲基安非他命，而應認被告此次係以發生性關係為對價，而出售第二級毒品甲基安非他命與證人甲○○，公訴意旨認該次販賣之毒品為海洛因，容有誤會。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸毒品海洛因及甲基安非他命堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品甲基安非他命之價格若干，然衡情被告與袁純德無特殊情誼，若無利可圖，焉有特意提供袁純德毒品之可能，更足見被告本案販賣第二級毒品與袁純德，確具營利之意圖，殆無疑義。而被告以性交為對價交付毒品與甲○○，既係圖謀獲取與甲○○發生性關係之利益，自有營利而販賣之意，亦堪認定。
四、綜上所述，被告之自白與其他事證相符，堪採為論罪科刑之依據，是本件事證明確，被告確有犯罪事實所載犯行，均洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。又甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年台上字第2259號判決亦同此見解）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而104年12月4日起生效施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、99年度台上字第6393號判決及臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果均同此見解）。
二、核被告就犯罪事實一、㈠所為（即附表一編號1至7部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又按事實審法院依調查之結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其客觀上之基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪（最高法院87年度台上字第3220號判決參照）。本案犯罪事實一、㈠中附表一編號1部分，起訴書雖認被告所為係販賣第一級毒品海洛因，為觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，與本院認定係販賣甲基安非他命不同，惟被告此部分販賣之對象、販賣之時間、地點、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，應為本案審理範圍，從而，就客觀上被告本身有將毒品販賣予甲○○之意圖及行為而言，應認在社會基本事實同一下，得予變更起訴法條，且本院亦經變更起訴法條告知被告及其辯護人（見本院卷第72頁），對其訴訟防禦權之行使及保障均無礙，是此部分爰依法變更起訴法條如上所述；又核被告就犯罪事實一、㈡所為（即附表一編號8部分），則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰；又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸處罰，附此敘明。
三、又臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第4978號移送併辦之犯罪事實，與被告本案如附表一所示犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，併此敘明。
四、被告就犯罪事實一、㈠（即附表一編號1至7）與犯罪事實一、㈡（即附表一編號8）之各次行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重及減輕部分：㈠被告前於96年間販賣第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院
以95年度訴字第2200號判處有期徒刑8年，嗣經臺灣高等法院高雄分院及最高法院分別駁回上訴確定。又於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第2420號判決判處有期徒刑3月確定，並與前開案件接續執行，於104年7月20日縮短刑期假釋出監，並於107年1月4日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。則其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，皆依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一編號1至7部分，於偵查中檢察官訊問時雖均否認犯行，惟於檢察官向本院聲請羈押後，於本院訊問程序時即已均自白坦承上述7次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，該自白既係於檢察官終結偵查而將卷證移送法院繫屬前所為，仍屬偵查中自白，且被告於本院準備程序及審理中均自白該部分犯行（見本院卷第72頁、第303頁），仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告如附表一編號1至7部分之犯行，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。
㈢又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律
加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第1615號判例意旨參照）。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告就犯罪事實一、㈡所示轉讓禁藥罪，因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此部分亦於偵查及審判中自白犯罪，仍無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，併此敘明。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告於警詢及偵查中雖曾供稱其毒品來源為 涂相鈴 （見併警卷第24至25頁），惟經員警循線追查，並未因而查獲涂相鈴有何販賣毒品犯行，有高雄市政府警察局苓雅分局107年6月29日高市警苓分偵字第10771959500號函及附件在卷可參（見本院卷第107至113頁），自無因而查獲毒品來源之情況，應無從適用上開規定減輕其刑。
㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，然查被告所犯販賣毒品罪及轉讓禁藥罪，助長毒品、禁藥之流通，影響社會治安，依其犯罪情節，本院認依販賣第二級毒品罪與轉讓禁藥罪之法定本刑或減輕後之法定刑而量刑，當無使一般人認仍失之過苛，亦無情輕法重或情堪憫恕之情，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，即無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，爰均不另依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
六、爰審酌被告明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之困境，為本案販賣及轉讓毒品即禁藥之犯行，其所為已助長毒品即禁藥流通，致生危害於社會及他人身體健康，犯罪所生之危害非輕；另審酌被告於案發後初雖矢口否認，惟終能坦承犯行之犯後態度，並考量各次販賣及轉讓毒品即禁藥之價量，暨審酌被告於本院審理中自陳之職業、經濟狀況、家庭狀況及智識程度（見本院卷第315頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。
七、又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定要旨參照）。查被告販賣毒品之時間集中於107年3至4月間，對象僅有甲○○及袁純德2人，轉讓對象則僅有丙○○1人，可見其並非大量且長期販賣及轉讓毒品之大毒梟，並審酌前所揭示之限制加重原則，乃就被告犯罪事實一、㈠（即附表一編號1至7）所示之罪，定其應合併執行之刑如主文所示。至被告就犯罪事實一、㈡（即附表一編號8）所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書規定，於裁判時不併合處罰，惟被告得於本判決確定後，依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定其應執行刑，附此敘明。
八、沒收部分㈠扣案如附表二編號1之行動電話1支，為供被告為犯罪事實一
、㈠、㈡所示犯行所用之物，業經本院認定如前，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項（犯罪事實一、㈠部分）及刑法第38條第2項（犯罪事實一、㈡部分）規定，分別於所犯之罪下均宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號2至3所示之物品，雖為被告所有，惟經被
告供稱係供自己吸食毒品之用（見併警卷第10頁），又無證據證明與本案直接有關聯，爰不予宣告沒收，檢察官就附表二編號3部分聲請宣告沒收，尚屬無據。至附表二編號5所示之物，亦無證據證明與被告本案所為犯行有關，亦不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第
38條之1第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。經查：
⒈被告就犯罪事實一、㈠中附表一編號2至7所示各次販賣毒品
所得（分見附表一編號2至7金額欄所示），雖均未扣案，然被告自承均已收取（見本院卷第37頁、第314頁），亦無證據足認其已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其就附表一編號2至7所犯各罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至被告就犯罪事實一、㈠中附表一編號1部分，係受有與購
毒者發生性關係之利益，屬刑法第38條之1第4項所稱之財產上利益，又其價額之認定亦顯有困難，僅得依刑法第38條之2第1項規定估算其價額，本院審酌證人甲○○於警詢中證稱：被告給我的毒品價值約1,000元等語（見併警卷第88頁），認得以該金額估算價額，是該次犯罪所得之價額應估算為1,000元，且沒收並無過苛之虞，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於附表一編號1所示之罪宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又就附表一編號8部分，因係無償轉讓，並無犯罪所得問題，爰不予宣告沒收。
⒊又扣案如附表二編號4所示之現金，並無證據證明為被告本案犯行之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、刑法第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本件經檢察官戊○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官馮君傑法官蕭承信附表一：
┌─┬───┬───┬──────┬───────────┬─────┐│編│行為人│販毒對│時間/地點/毒│交易過程│主文││號││象│品種類金額（│││││││新臺幣，未特│││││││別標明者均以│││││││現金給付）│││├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│1│乙○○│甲○○│107年4月8日│乙○○持用如附表二編號│乙○○犯販│││││4時20分稍後│1所示門號0000-000000號│賣第二級毒│││││某時│行動電話與持用門號0981│品罪，累犯││││├──────┤-000000號行動電話之李│，處有期徒│││││高雄市左營區│ 怡薰 ，於106年4月8日3時│刑肆年，扣│││││德威街173號4│21分許、3時29分許、3時│案如附表二│││││樓之2乙○○│31分許、4時20分許聯絡│編號一所示│││││住處│交易毒品事宜，並於見面│之物沒收；││││││後約定以發生性關係為對│未扣案之犯││││││價，而於左列時、地交付│罪所得新臺││││││左列價量之甲基安非他命│幣壹仟元沒││││├──────┤1包予甲○○。│收，於全部│││││1,000元甲基││或一部不能│││││安非他命1包│*通訊監察譯文（見併警│沒收或不宜││││││卷第97至99頁）│執行沒收時│││││││，追徵其價│││││││額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│2│乙○○│袁純德│107年3月2日2│乙○○持用如附表二編號│乙○○犯販│││││23時許│1所示門號0000-000000號│賣第二級毒││││││行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤-000000號行動電話之袁│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│純德，於107年3月2日22│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時25分許聯絡交易毒品事│案如附表二│││││號「 阿榮 海產│宜，並於左列時、地交付│編號一所示│││││店」外│左列價量之甲基安非他命│之物沒收；││││││1包予袁純德。│未扣案之販│││││││賣毒品所得││││││*通訊監察譯文（見併警│新臺幣貳仟││││├──────┤卷第131至132頁）│元沒收，於│││││2,000元甲基││全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│3│乙○○│袁純德│107年3月5日1│乙○○持用如附表二編號│乙○○犯販│││││8時許│1所示門號0000-000000號│賣第二級毒││││││行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤-000000號行動電話之袁│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│純德，於107年3月5日17│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時32分許聯絡交易毒品事│案如附表二│││││號「阿榮海產│宜，並於左列時、地交付│編號一所示│││││店」外│左列價量之甲基安非他命│之物沒收；││││││1包予袁純德。│未扣案之販│││││││賣毒品所得││││││*通訊監察譯文（見併警│新臺幣貳仟││││├──────┤卷第131至132頁）│元沒收，於│││││2,000元甲基││全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│4│乙○○│袁純德│107年3月19日│乙○○持用如附表二編號│乙○○犯販│││││14時40分許│1所示門號0000-000000號│賣第二級毒││││││行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤-000000號行動電話之袁│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│純德，於107年3月19日12│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時17分許聯絡交易毒品事│案如附表二│││││號「阿榮海產│宜，並於左列時、地交付│編號一所示│││││店」外│左列價量之甲基安非他命│之物沒收；││││││1包予袁純德。│未扣案之販│││││││賣毒品所得││││││*通訊監察譯文（見併警│新臺幣貳仟││││├──────┤卷第131至132頁）│元沒收，於│││││2,000元甲基││全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│5│乙○○│袁純德│107年3月28日│乙○○持用如附表二編號│乙○○犯販│││││18時許│1所示門號0000-000000號│賣第二級毒││││││行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤-000000號行動電話之袁│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│純德，於107年3月28日17│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時45分許聯絡交易毒品事│案如附表二│││││號「阿榮海產│宜，並於左列時、地交付│編號一所示│││││店」外│左列價量之甲基安非他命│之物沒收；││││││1包予袁純德。│未扣案之販│││││││賣毒品所得││││││*通訊監察譯文（見併警│新臺幣貳仟││││├──────┤卷第131至132頁）│元沒收，於│││││2,000元甲基││全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│6│乙○○│袁純德│107年4月2日│乙○○持用如附表二編號│乙○○犯販│││││21時17分稍後│1所示門號0000-000000號│賣第二級毒│││││某時│行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤-000000號行動電話之袁│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│純德，於107年4月2日21│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時11分許、21時17分許聯│案如附表二│││││號「阿榮海產│絡交易毒品事宜，並於左│編號一所示│││││店」外│列時、地交付左列價量之│之物沒收；││││││甲基安非他命1包予袁純│未扣案之販││││││德。│賣毒品所得│││││││新臺幣貳仟││││├──────┤*通訊監察譯文（見併警│元沒收，於│││││2,000元甲基│卷第131至132頁）│全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│7│乙○○│袁純德│107年4月16日│乙○○持用如附表二編號│乙○○犯販│││││12時52分稍後│1所示門號0000-000000號│賣第二級毒│││││某時│行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤-000000號行動電話之袁│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│純德，於107年4月16日12│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時8分、12時40分、12時4│案如附表二│││││號「阿榮海產│9分、12時52分許聯絡交│編號一所示│││││店」外│易毒品事宜，並於左列時│之物沒收；││││││、地交付左列價量之甲基│未扣案之販││││││安非他命1包予袁純德。│賣毒品所得│││││││新臺幣貳仟││││├──────┤*通訊監察譯文（見併警│元沒收，於│││││2,000元甲基│卷第131至132頁）│全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│8│乙○○│丙○○│107年4月9日│乙○○持用如附表二編號│乙○○犯藥│││││23時許│1所示0000-000000號行動│事法第八十││││││電話門號與持用行動電話│三條第一項││││├──────┤門號0000-000000號行動│之轉讓禁藥│││││高雄市左營區│電話之丙○○，於107年4│罪，累犯，│││││德威街173號4│月9日17時27分許、17時│處有期徒刑│││││樓之2乙○○│28分許、17時29分許、17│陸月，扣案│││││住處│時31分許、22時許、22時│如附表二編││││││25分許；22時26分許、22│號一所示之││││││時48分許、22時52分許聯│物沒收。││││││絡毒品事宜，並於左列時│││││├──────┤、地無轉轉讓禁藥甲基安││││││無償轉讓甲基│非他命1包供丙○○施用││││││安非他命1包│。│││││││*通訊監察譯文（見併警│││││││卷第221至222頁）││└─┴───┴───┴──────┴───────────┴─────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────────────────────┼─────┤│1│HUAWEI牌手機（IMEI：000000000000000號、000000000│1支│││263468號，含門號0000-000000號SIM卡1張）││├──┼────────────────────────┼─────┤│2│玻璃球│1組│├──┼────────────────────────┼─────┤│3│電子磅秤│1台│├──┼────────────────────────┼─────┤│4│現金（新臺幣）│5,800元│├──┼────────────────────────┼─────┤│5│ASUS牌平板電腦│1台│└──┴────────────────────────┴─────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月31日
書記官陳佳彬附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。