裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1390號刑事判決
裁判日期：民國108年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1390號上訴人即被告 高明正 選任辯護人 黃郁雯 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第173號，中華民國107年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第4225號；併辦案號：107年度偵字第4978號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，且甲基安非他命亦係藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓。竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別
於附表一編號1至7所示之時間、地點，以附表一編號1至
7所示交易過程，販賣附表一編號1至7所示金額之第二級毒品甲基安非他命予各該編號之購毒者。
㈡基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號8所示時間、地點，無償轉讓如附表一編號8所示之禁藥甲基安非他命予 劉珅維 。
嗣經警接獲情資後報請指揮偵辦，並於107年4月24日上午
7時許持搜索票，前往甲○○位於高雄市○○區○○街○○○號4樓之2住處實施搜索，扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第57頁、第58頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、事實欄一、㈠之附表一編號2至7部分及事實欄一、㈡部分此部分犯罪事實，業經被告於原審及本院審理中自白不諱，核與證人 袁純 德於警詢及偵查中之證述〔見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵00000000000號卷（下稱併警卷）第121至128頁、偵卷第9至10頁〕、證人即證人 袁純德 持用之0000000000號行動電話門號申登人 袁純華 於警詢中之證述（見併警卷第135至136頁）、證人劉珅維於警詢及偵查中之證述（見併警卷第167至176頁、偵卷第17至19頁）相符，且有原審法院107年度聲搜字第191號搜索票、苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見併警卷第41至49頁、第193至201頁）、苓雅分局破獲案件嫌犯通聯紀錄清查表（見併警卷第65頁）、臺灣高雄地方法院107年度聲監字第
267號通訊監察書、107年度聲監續字第704號通訊監察書及電話附表（監察對象：甲○○，見併警卷第5至8頁）、相關通訊監察譯文（如附表一所示卷頁、併警卷第219至22
6頁）、苓雅分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：袁純德，見併警卷第129至130頁；指認人：劉珅維，見併警卷第
179至181頁）、行動電話門號0000000000號、0000000000號查詢單（見併警卷第137頁、第217頁）、勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液監管紀錄表（見併警卷第139至143頁、第211至215頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（見原審卷第89頁、第91頁）在卷可參，堪認被告之前開自白確與事實相符。
二、事實欄一、㈠之附表一編號1部分：㈠被告確有於附表一編號1所示時間、地點，以發生性關係為
對價而交付毒品予 李怡 薰之情，除據被告自承無誤外，核與證人 李怡薰 於警詢及偵查中之證述情節大致相符（除交易毒品種類外，見警一卷第210至212頁、偵卷第13至14頁），且被告持用0000000000號門號行動電話與證人李怡薰持用之0000000000號行動電話門號，自107年4月8日凌晨3時21分許至4時20分許，有以下之通話內容，亦有此部分之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可參（見併警卷第5至8頁、第98頁），堪認被告確有於附表一編號1所示時間、地點與證人李怡薰見面並交付價值約1,000元毒品之情事：
⒈3時21分（簡訊，被告→李怡薰）：
找我，我沒有幫你嗎？叫你過來，你不來，這還要怪誰，東西都幫你拿好了，我欠朋友的是我要還，你有想到這點嗎？⒉3時29分（簡訊，被告→李怡薰）：
打給你不接，我真的無能為力了。
⒊3時31分（簡訊，被告←李怡薰）：
我現在爬起來了，過去到了再說。
⒋3時31分（通話，被告→李怡薰）
被告：有辦法騎來 杜拜 嗎？李怡薰：可以吧？被告：沒辦法騎就不要騎，很危險，這樣了解嗎？你覺得
可以就過來，覺得不可以就不要過來李怡薰：聽到了。
被告：你要來嗎？李怡薰：要。
被告：你要來就騎慢一點，你有吃喔？李怡薰：早上的時候被告：你不要再吃「樹籽」，你要吃「樹籽」就不要來。
李怡薰：我說早上。
被告：我知道你早上有吃，你快出門，要四點之前，不然我媽會起來。
李怡薰：聽到了。
⒌4時20分（簡訊，被告←李怡薰）：
樓下。
⒍4時20分（簡訊，被告→李怡薰）：
嗯。
㈡被告就該次販賣之毒品種類部分，於偵查、原審及本院審理
中均供稱係甲基安非他命，而非海洛因（見偵卷第25頁、原審卷第35頁、第74頁、第313頁、本院卷第56頁、第130頁背面）。而證人劉珅維於原審審理中證稱：就我所知被告施用之毒品為二級毒品安非他命，沒有看過被告持有或施用海洛因等語（見原審卷第143至145頁），且被告於107年4月24日經警採尿送驗結果，僅呈現甲基安非他命及安非他命陽性反應，可待因及嗎啡則為陰性反應，亦有勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表（F-000000號）、被告之濫用藥物尿液監管紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告等件在卷可佐（見併警卷第57至61頁、原審卷第87頁），足徵被告所施用之毒品應非海洛因，而應為甲基安非他命，而堪認被告確實有持有甲基安非他命之情形，且有取得之管道，則其供稱因平日有施用甲基安非他命，故而從中拿取部分而販賣與李怡薰之可能性即無法遽然排除。
㈢公訴意旨雖認被告與李怡薰交易之毒品種類為海洛因，並以
證人李怡薰於警詢及偵查中證稱：我與被告對話內容提到的「東西」是海洛因，當次毒品交易有成功，因為被告知道我沒有錢跟他買，所以是以與被告發生性關係為代價，向被告換取價值約新臺幣（下同）1千元之海洛因等語（見併警卷第91至92頁、偵卷第13至14頁），且綜合被告與李怡薰間10
7年3月20日及同年4月8日通訊監察譯文，應足補強證人李怡薰前開證述為其論據。惟查：
⒈按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進
行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院107年度台上字第1713號判決意旨參照）。是被告既供稱該次交付李怡薰之毒品為甲基安非他命，而否認為海洛因，與證人李怡薰之證述不符，依上開說明，自須有其他補強證據佐證證人李怡薰之證述。
⒉而被告持用0000000000號門號行動電話與證人李怡薰持用之
0000000000號行動電話門號，除有本次107年4月8日之通話譯文外，另自同年3月20日清晨5時37分許至6時56分許，有以下之通話內容，有此部分之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可參（見併警卷第5至8頁、第97頁）：
⑴5時37分（簡訊，被告←李怡薰）：
甲○○你在休息了沒我要你那個工作有沒有。
⑵5時39分（簡訊，被告←李怡薰）：
如果有我要的那是最好。
⑶5時48分（簡訊，被告→李怡薰）：
我早就戒了。
⑷6時19分（簡訊，被告→李怡薰）：
有別的。
⑸6時41分（簡訊，被告←李怡薰）：
可以過去找你？⑹6時42分（簡訊，被告←李怡薰）：
重點是…有代價？⑺6時43分（簡訊，被告←李怡薰）：
有辦法找到我的工作嗎？⑻6時56分（簡訊，被告←李怡薰）：
我要出門了，到樓下打給你。
⒊檢視前開被告與李怡薰之107年3月20日對話紀錄，證人李
怡薰係先詢問「你那個工作有沒有」，繼而又表示「如果有我要的那是最好」，文義上可知所謂「你那個工作」與「我要的」應為不同種類之毒品，且證人李怡薰既以「你那個工作」、「我要的」為暗語區分，可知被告所施用之毒品種類與證人李怡薰施用的種類應有不同。而被告於證人李怡薰詢問「你那個工作」及「我要的」兩種毒品後，先稱「我早就戒了」，嗣又回稱「有別的」顯見被告確係回稱並無「你那個工作」及「我要的」兩種毒品，「有別的」當係指「你那個工作」及「我要的」以外其他種類之毒品；而證人李怡薰嗣又再詢問「有辦法找到我的工作嗎」，揆諸前開用語，應係仍在詢問是否有證人李怡薰所施用之該種毒品。是依前開分析，可知被告與李怡薰於前次對話時，所提及之毒品種類非僅一種，而難以特定連結至2人間僅有探詢或謀取海洛因毒品之意向或經驗，且渠等使用之暗語為「你那個工作」、「我的工作」，非但被告與李怡薰就此等暗語所指毒品種類之供述多有不合，且與被告與李怡薰107年4月8日通話時使用之暗語「東西」不同，故而難以之推論107年4月8日通話時所指毒品種類為何，更無法補強證人李怡薰所證稱10
7年4月8日交付之毒品種類為海洛因之情，公訴意旨此部分推論，尚嫌速斷，而難採為不利被告之依據。
㈣此外，證人李怡薰於107年4月24日警詢時證稱：我有施用
第一級毒品海洛因，最近一次施用是在1個禮拜以內，以捲菸方式施用等語（見併警卷第88頁），均未曾提及有施用甲基安非他命之情形，惟其於該次經警採尿送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表（F-000000號）、濫用藥物尿液監管紀錄表（嫌疑人：李怡薰）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2018/00000000，檢體編號F-107125）在卷可參（見併警卷101至105頁、原審卷第93頁），足徵證人李怡薰除施用海洛因外，另有施用甲基安非他命之情形，證人李怡薰既非僅有單一施用海洛因之情事，亦難排除證人有向被告收取甲基安非他命毒品後施用之可能。
㈤綜上，依被告及李怡薰間之通訊監察譯文，並未具體指明交
易何種毒品，復無確切證據足證對話中所指「東西」等語即為海洛因，是此部分除證人李怡薰於警詢及偵查中之證述外，別無其他補強證據，尚難遽認該次交易之毒品種類為海洛因，依罪疑惟輕有利被告解釋之原則，爰認定被告該次交易之毒品種類，應為被告所供稱之甲基安非他命，而應認被告此次係以發生性關係為對價，而出售第二級毒品甲基安非他命予證人李怡薰，公訴意旨認該次販賣之毒品為海洛因，容有誤會。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，科以重度刑責，又販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，因此販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，然稽之販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件依卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品甲基安非他命之價格若干，然被告與袁純德並無特殊情誼，若無利可圖，焉有特意提供袁純德毒品之可能，被告本案販賣第二級毒品予袁純德，主觀上確具營利之意圖，應無疑義。而被告以性交為對價交付毒品予李怡薰，既係圖謀獲取與李怡薰發生性關係之利益，自有營利而販賣之犯意，亦堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄所載犯行均至為明確，應依法論科。
參、論罪及刑之加減事由
一、核被告如犯罪事實一、㈠所為（即附表一編號1至7部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又按事實審法院依調查之結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其客觀上之基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪（最高法院87年度台上字第3220號判決參照）。本案犯罪事實一、㈠中附表一編號1部分，起訴書雖認被告所為係販賣第一級毒品海洛因，為觸犯毒品危害防制條例第4條第
1項之罪，與本院認定係販賣甲基安非他命不同，惟被告此部分販賣之對象、販賣之時間、地點、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，應為本案審理範圍，復經原審及本院告知被告該部分所涉毒品危害防制條例第4條第2項之罪名，爰依法變更起訴法條。
二、核被告如犯罪事實一、㈡所為（即附表一編號8部分），係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰；又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸處罰，附此敘明。
三、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第4978號移送併辦之犯罪事實，與被告本案如附表一所示犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，併此敘明。
四、被告就犯罪事實一、㈠（即附表一編號1至7）與犯罪事實
一、㈡（即附表一編號8）之各次行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重及減輕㈠按現行刑法第47條第1項累犯之規定，不分情節，基於累犯
者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符合罪刑相當原則及比例原則，有關機關應依本解釋意旨修正之；於上開規定修正前，法院應依個案情形及罪刑相當原則，裁量是否依累犯之規定加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋意旨參照）。查被告前於96年間因販賣第二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第2200號判處有期徒刑8年，嗣經本院及最高法院分別駁回上訴確定。又於99年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度審簡字第2420號判決判處有期徒刑3月確定，並與前開案件接續執行，於104年7月20日縮短刑期假釋出監，並於107年1月4日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯。本院審酌被告前已有販賣、施用第二級毒品之前科，應知毒品對於人體健康之危害非輕，惟其於前案假釋期滿後之半年內，即再蹈本案販賣毒品、轉讓禁藥等相同罪名或相近罪質之犯行，助長毒品氾濫，足見其對於毒品犯罪具有特別惡性，對刑罰之反應力極為薄弱，衡諸上情及本案犯罪情節，認有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，爰就被告所犯各罪，除法定刑為無期徒刑部分不得加重者外，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一編號1至7部分，於偵查中檢察官訊問時雖均否認犯行，惟於檢察官向原審法院聲請羈押後，於原審法院訊問程序時即已均自白坦承上述7次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，該自白既係於檢察官終結偵查而將卷證移送法院繫屬前所為，仍屬偵查中自白，被告於原審及本院審理中復均自白該部分犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告如附表一編號1至7部分之犯行，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑不得加重者除外）。
㈢按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加
以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第1615號判例意旨參照）。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告就犯罪事實一、㈡所示轉讓禁藥罪，因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此部分亦於偵查及審判中自白犯罪，仍無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，併此敘明。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而
查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言；且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院未依聲請，或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，即不能指為違法（最高法院107年度台上字第4962號、第3494號、第1742號判決意旨參照）。經查：
⒈被告於警詢中雖供稱其毒品來源為 涂相鈴 （見併警卷第24至
25頁），惟經員警依被告所提供事證進行追查，持法院核發之搜索票至涂相鈴位於高雄市○○區○○街之住處執行搜索，現場未發現任何違禁物，僅查得涂相鈴涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命，並未因而查獲涂相鈴有何販賣毒品犯行等節，有苓雅分局107年6月29日高市警苓分偵字第10771959
500號函及附件、涂相鈴之前案紀錄表在卷可參（見原審卷第107至113頁、本院卷第65頁至第72頁），本件自無因被告之供述因而查獲毒品來源之情況，被告請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，當無從准許。
⒉被告於本院審理中，固另請求調取其扣案行動電話，欲提供
該手機內其與涂相鈴交易毒品之相關通訊資料予警方追查，然經本院委請移送機關苓雅分局派員持扣案手機至法務部矯正署高雄看守所借訊被告，被告因忘記手機密碼，致無法開啟其扣案手機，無從提供任何具體情資等節，業經被告自承在卷（見本院卷第107頁），且有被告108年1月25日調查筆錄、本院電話查詢紀錄單附卷可佐（見本院卷第95頁至第97頁）。嗣被告雖再請求將該扣案手機送請專業機關還原其內內容，但依前說明，法院既非犯罪偵查機關，本不負此部分追查上游之調查義務，且依被告所言，其自承持扣案手機與涂相鈴聯繫時，並無任何對話錄音或文字檔之留存，其請求還原手機，不過係為證明其曾與涂相鈴有通話之事實（見本院卷第106頁至第107頁），顯無法藉此證明涂相鈴為其毒品上游，則其此部分證據調查之聲請，自無必要。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。辯護人雖主張本件被告販賣第二級毒品之交易價金僅為1000元至2000元不等，其惡性及犯罪所生危害程度，顯然低於大量走私進口或大量販賣毒品之大、中盤毒梟，請求再依刑法第59條酌減被告之刑等語。然被告本件販賣毒品次數達7次，對象為2人，顯已非單一、偶然販賣毒品之情形，且被告明知毒品危害他人健康及社會治安甚鉅，仍多次販賣毒品牟利，其犯罪動機並非出於何種情非得已堪予憫恕之特殊事由，自與刑法第59條減刑規定之要件不符。尤以被告各次販賣第二級毒品罪之犯行，經依前述減刑規定減刑後，與其犯罪情節相較，更無何情輕法重之情狀，辯護意旨此部分請求，無從准許。
肆、上訴駁回之理由
一、原審認被告如事實欄所載犯行均事證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、刑法第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之困境，為本案販賣及轉讓毒品即禁藥之犯行，其所為已助長毒品即禁藥流通，致生危害於社會及他人身體健康，犯罪所生之危害非輕；另審酌被告於案發後初雖矢口否認，惟終能坦承犯行之犯後態度，並考量各次販賣及轉讓毒品即禁藥之價量，暨審酌被告於原審審理中自陳之職業、經濟狀況、家庭狀況及智識程度（見原審卷第315頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。復考量被告販賣毒品之時間集中於107年3至4月間，對象僅有李怡薰及袁純德2人，轉讓對象則僅有劉珅維1人，可見其並非大量且長期販賣及轉讓毒品之大毒梟，並審酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之規定所採限制加重原則，就被告犯罪事實一、㈠（即附表一編號1至7）所示之罪，定其應合併執行之刑為有期徒刑7年；並敘明被告就犯罪事實一、㈡（即附表一編號8）所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書規定，於裁判時不併合處罰，惟被告得於本判決確定後，依刑法第50條第
2項規定，請求檢察官聲請法院定其應執行刑。另就沒收部分說明如下：
㈠扣案如附表二編號1之行動電話1支，為供被告為犯罪事實一
、㈠、㈡所示犯行所用之物，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項（犯罪事實一、㈠部分）及刑法第38條第2項（犯罪事實一、㈡部分）規定，分別於所犯之罪下均宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號2至3所示之物品，雖為被告所有，惟經被
告供稱係供自己吸食毒品之用（見併警卷第10頁），又無證據證明與本案直接有關聯，爰不予宣告沒收，檢察官就附表二編號3部分聲請宣告沒收，尚屬無據。至附表二編號5所示之物，亦無證據證明與被告本案所為犯行有關，亦不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第
38條之1第1項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。經查：
⒈被告就犯罪事實一、㈠中附表一編號2至7所示各次販賣毒
品所得（分見附表一編號2至7金額欄所示），雖均未扣案，然被告自承均已收取（見本院卷第37頁、第314頁），亦無證據足認其已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第
2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其就附表一編號2至7所犯各罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告就犯罪事實一、㈠中附表一編號1部分，係受有與購毒
者發生性關係之利益，屬刑法第38條之1第4項所稱之財產上利益，又其價額之認定亦顯有困難，僅得依刑法第38條之
2第1項規定估算其價額，本院審酌證人李怡薰於警詢中證稱：被告給我的毒品價值約1,000元等語（見併警卷第88頁），認得以該金額估算價額，是該次犯罪所得之價額應估算為1,000元，且沒收並無過苛之虞，應依刑法第38條之1第
1項、第3項規定，於附表一編號1所示之罪宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又就附表一編號8部分，因係無償轉讓，並無犯罪所得問題，爰不予宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號4所示之現金，並無證據證明為被告本案犯行之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
二、經核原判決之認事用法均無違誤，量刑、定刑及沒收之諭知亦均屬妥適。被告上訴意旨請求就其附表一編號1至7販毒犯行，再依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條之規定減輕其刑，經核並無理由，業如前述；被告上訴意旨雖另指稱原審量刑及所定執行刑過重，惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失衡情形，即不得指為違法。查原審判決就被告本案犯行，已綜據前述各項情狀而量處上開刑度，經核並無逾越法定刑度或輕重失衡之情形；再參酌被告所犯販賣第二級毒品罪，乃法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，經減刑後，原審就被告各次販賣毒品犯行量處有期徒刑4年，已屬中低度之刑，且就被告所犯販賣毒品
7罪定有期徒刑7年，亦已給予適度之刑罰折扣，被告指摘原判決量刑及定刑過重，應屬無據，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴及移送併辦，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年3月21日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月21日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表一：
┌─┬───┬───┬──────┬───────────┬─────┐│編│行為人│販毒對│時間/地點/毒│交易過程│主文││號││象│品種類金額（│││││││新臺幣，未特│││││││別標明者均以│││││││現金給付）│││├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│1│甲○○│李怡薰│107年4月8日│甲○○持用如附表二編號│甲○○犯販│││││4時20分稍後│1所示門號0000000000號│賣第二級毒│││││某時│行動電話與持用門號0981│品罪，累犯││││├──────┤462278號行動電話之李怡│，處有期徒│││││高雄市左營區│薰，於106年4月8日3│刑肆年，扣│││││德威街173號4│時21分許、3時29分許、│案如附表二│││││樓之2甲○○│3時31分許、4時20分許│編號一所示│││││住處│聯絡交易毒品事宜，並於│之物沒收；││││││見面後約定以發生性關係│未扣案之犯││││││為對價，而於左列時、地│罪所得新臺││││││交付左列價量之甲基安非│幣壹仟元沒││││├──────┤他命1包予李怡薰。│收，於全部│││││1,000元甲基││或一部不能│││││安非他命1包│*通訊監察譯文（見併警│沒收或不宜││││││卷第97至99頁）│執行沒收時│││││││，追徵其價│││││││額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│2│甲○○│袁純德│107年3月2│甲○○持用如附表二編號│甲○○犯販│││││日23時許│1所示門號0000000000號│賣第二級毒││││││行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤788211號行動電話之袁純│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│德，於107年3月2日22│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時25分許聯絡交易毒品事│案如附表二│││││號「 阿榮 海產│宜，並於左列時、地交付│編號一所示│││││店」外│左列價量之甲基安非他命│之物沒收；││││││1包予袁純德。│未扣案之販│││││││賣毒品所得││││││*通訊監察譯文（見併警│新臺幣貳仟││││├──────┤卷第131至132頁）│元沒收，於│││││2,000元甲基││全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│3│甲○○│袁純德│107年3月5日│甲○○持用如附表二編號│甲○○犯販│││││18時許│1所示門號0000000000號│賣第二級毒││││││行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤788211號行動電話之袁純│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│德，於107年3月5日17│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時32分許聯絡交易毒品事│案如附表二│││││號「 阿榮海 產│宜，並於左列時、地交付│編號一所示│││││店」外│左列價量之甲基安非他命│之物沒收；││││││1包予袁純德。│未扣案之販│││││││賣毒品所得││││││*通訊監察譯文（見併警│新臺幣貳仟││││├──────┤卷第131至132頁）│元沒收，於│││││2,000元甲基││全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│4│甲○○│袁純德│107年3月19日│甲○○持用如附表二編號│甲○○犯販│││││14時40分許│1所示門號0000000000號│賣第二級毒││││││行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤788211號行動電話之袁純│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│德，於107年3月19日12│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時17分許聯絡交易毒品事│案如附表二│││││號「阿榮海產│宜，並於左列時、地交付│編號一所示│││││店」外│左列價量之甲基安非他命│之物沒收；││││││1包予袁純德。│未扣案之販│││││││賣毒品所得││││││*通訊監察譯文（見併警│新臺幣貳仟││││├──────┤卷第131至132頁）│元沒收，於│││││2,000元甲基││全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│5│甲○○│袁純德│107年3月28日│甲○○持用如附表二編號│甲○○犯販│││││18時許│1所示門號0000000000號│賣第二級毒││││││行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤788211號行動電話之袁純│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│德，於107年3月28日17│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時45分許聯絡交易毒品事│案如附表二│││││號「阿榮海產│宜，並於左列時、地交付│編號一所示│││││店」外│左列價量之甲基安非他命│之物沒收；││││││1包予袁純德。│未扣案之販│││││││賣毒品所得││││││*通訊監察譯文（見併警│新臺幣貳仟││││├──────┤卷第131至132頁）│元沒收，於│││││2,000元甲基││全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│6│甲○○│袁純德│107年4月2日│甲○○持用如附表二編號│甲○○犯販│││││21時17分稍後│1所示門號0000000000號│賣第二級毒│││││某時│行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤788211號行動電話之袁純│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│德，於107年4月2日21│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時11分許、21時17分許聯│案如附表二│││││號「阿榮海產│絡交易毒品事宜，並於左│編號一所示│││││店」外│列時、地交付左列價量之│之物沒收；││││││甲基安非他命1包予袁純│未扣案之販││││││德。│賣毒品所得│││││││新臺幣貳仟││││├──────┤*通訊監察譯文（見併警│元沒收，於│││││2,000元甲基│卷第131至132頁）│全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│7│甲○○│袁純德│107年4月16日│甲○○持用如附表二編號│甲○○犯販│││││12時52分稍後│1所示門號0000000000號│賣第二級毒│││││某時│行動電話與持用門號0976│品罪，累犯││││├──────┤788211號行動電話之袁純│，處有期徒│││││高雄市鼓山區│德，於107年4月16日12│刑肆年，扣│││││博愛二路339│時8分、12時40分、12時│案如附表二│││││號「阿榮海產│49分、12時52分許聯絡交│編號一所示│││││店」外│易毒品事宜，並於左列時│之物沒收；││││││、地交付左列價量之甲基│未扣案之販││││││安非他命1包予袁純德。│賣毒品所得│││││││新臺幣貳仟││││├──────┤*通訊監察譯文（見併警│元沒收，於│││││2,000元甲基│卷第131至132頁）│全部或一部│││││安非他命1包││不能沒收或│││││││不宜執行沒│││││││收時，追徵│││││││其價額。│├─┼───┼───┼──────┼───────────┼─────┤│8│甲○○│劉珅維│107年4月9日│甲○○持用如附表二編號│甲○○犯藥│││││23時許│1所示0000000000號行動│事法第八十││││││電話門號與持用行動電話│三條第一項││││├──────┤門號0000000000號行動電│之轉讓禁藥│││││高雄市左營區│話之劉珅維，於107年4│罪，累犯，│││││德威街173號4│月9日17時27分許、17時│處有期徒刑│││││樓之2甲○○│28分許、17時29分許、17│陸月，扣案│││││住處│時31分許、22時許、22時│如附表二編││││││25分許；22時26分許、22│號一所示之││││││時48分許、22時52分許聯│物沒收。││││││絡毒品事宜，並於左列時│││││├──────┤、地無轉轉讓禁藥甲基安││││││無償轉讓甲基│非他命1包供劉珅維施用││││││安非他命1包│。│││││││*通訊監察譯文（見併警│││││││卷第221至222頁）││└─┴───┴───┴──────┴───────────┴─────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼────────────────────────┼─────┤│1│HUAWEI牌手機（IMEI：000000000000000號、000000000│1支│││263468號，含門號0000-000000號SIM卡1張）││├──┼────────────────────────┼─────┤│2│玻璃球│1組│├──┼────────────────────────┼─────┤│3│電子磅秤│1台│├──┼────────────────────────┼─────┤│4│現金（新臺幣）│5,800元│├──┼────────────────────────┼─────┤│5│ASUS牌平板電腦│1台│└──┴────────────────────────┴─────┘