裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第31號刑事判決
裁判日期：民國111年03月29日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第31號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鄭凱翔代理人劉憶葳上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院110年度審易字第658號，中華民國110年11月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第31079號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告鄭凱翔為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：(一)按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照）。實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決參照）。再近年實務見解針對新型態通訊設備之使用變革，亦有認為乙、丙雖分別在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅及屬公眾得任意出入之公車上，使用個別行動電話内所下載通訊軟體LINE向甲下注，等同於傳統之電話、傳真等通訊工具與組頭確認簽注號碼，僅行為方式隨時代演變有別，仍與親自前往甲住處下注簽賭之情形無異，自不影響其等公然賭博犯罪之成立（本院104年度法律座談會第5號提案決議參照）。(二)原審判決固認定被告非於「公共場所」或「公共得出入之場所」賭博，難以賭博罪相繩。然賭博罪中所謂「公共場所」係指特定多數人或不特定人得以出入、集合之場所，「公眾得出入場所」係指非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之場所，是對於行為人所在場所本身是否足資一般人輕易進出為描述，與所謂「公然」，係指特定多數人或不特定人得以共見共聞之情形，是針對行為人之行為是否可供他人見聞之角度為說明，概念並非全然一致。又賭博罪之賭博場所，並不限於「物理空間上接觸」，並不以賭客面對面接觸或以身體所在前往一定空間場地為必要，透過網際網路連結至一定虛擬空間，該空間亦屬一般人可本於意志控制自身行為從事一定活動之處所，與「場所」之概念並無不同，是將網際網路架設之「空間」認定為賭博罪之「場所」，亦無逾越法條文義内涵或逸脫其外衍生之情形。倘行為人主觀上足以認知其從事射倖性之賭博行為，係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」，顯已認知其在此從事賭博行為已足傳遞透過不勞之賭局輸贏此射倖性方式獲利，並助長群眾仿效參與賭博，養成心存僥倖之社會風氣者，自不以該空間非屬虛擬空間且可供不特定人共見共聞之「公然」情境為限，而應認其行為已符合刑法賭博罪之構成要件。(三)況被告所使用下注之「九州娛樂城」賭博網站NBA賽事項目，經檢察官勘查現仍運作之「九州娛樂LEO」網站結果，該下注頁面有提供賭客會員即時觀賞賽事且對談聊天之平台，頁面内則輕易可見賭客會員討論賽事經過、簽注内容之勝率等議題，足認賭博平台内會員相互知悉在平台内簽注、相互博弈，而非單純之會員各自與平台業者對賭情形，此有該網站勘查截圖在卷可考。原審判決關於上開勘查所得資料均未進行論斷，亦未傳訊被告到庭說明，顯有應調查證據未予調查及違背論理法則之違失。(四)賭博罪章所保障之法益，除在維護社會善良風俗（維護勤勞生活之道德）外，尚有避免引發其他犯罪（處罰前置化）、保護個人財產不受不當剝奪（譴責任意性的財產剝奪行為）之目的，且依據賭博罪之立法沿革，24年1月1日以前，賭博罪構成要件中並無「公共場所或公眾得出入之場所」之要件，係因「在公眾場所賭博」貽害社會較甚，方於24年1月1日於賭博罪加入該行為情狀要件。故刑法對賭博行為之非難程度，不宜僅因科技發展致參與賭博之方式變革而因噎廢食，讓不法者遊走於法律處罰之灰色地帶。原審判決並未考量網路虛擬世界中，亦有無數化身虛擬身分之網民，在被告加入網站參與下單賭博活動時，在網路世界内來來往往、停留圍觀、討論及共同參與之事實，則因時代變遷所增加之虛擬網路空間，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」一類，況簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，其非難程度，不宜因科技之發達，造成參與賭博型態之變革而有異，否則不僅無法矯正社會風氣，亦會造成非法經營賭場之人，遁逃及隱匿於難以追查之虛擬網路空間中，賭博罪章之條文將形同具文，是被告自應構成賭博罪，原審適用法律即屬有誤。爰請求撤銷原判決，更為適法判決云云。
三、經查：
(一)關於賭博行為之處罰，刑法第266條第1項、第268條及社會秩序維護法第84條分別設有規定，且要件有別。其中，刑法第266條第1項賭博罪之立法目的係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。
(二)本件被告取得「九州娛樂城」（現已改名為「LEO娛樂城」）賭博網站之帳號、密碼後，以其玉山商業銀行帳戶轉帳至賭博網站提供之指定帳戶，完成儲值換取點數程序後，再登入網站與賭博網站進行NBA籃球賽事押注等情，已據被告供述在卷（見偵卷第95至96、106頁），可見被告係經由私下設定特定之帳號、密碼，與電腦連線上線至該網站下注對賭等情，堪以認定。以現今科技，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，經營賭博行業之組頭得以傳真機、網站、LINE或臉書通訊軟體等方式，提供賭博平台。而所謂「賭博場所」，只要有特定之場域（包括有形的場所空間及虛擬空間等）供人賭博財物即可，故在網際網路之虛擬空間進行簽賭，該虛擬空間亦屬賭博場所。然參與之賭客是否成立賭博罪，仍應以個案情形是否該當構成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」作為判斷，並應依證據認定之。本件被告係透過網際網路連結進入「九州娛樂城」簽賭網站，使用自身帳號及密碼登入之專屬網頁進行簽賭，其簽注內容或活動並非他人可得知悉，該等下注賭博訊息，除了被告自己與對向犯即該賭博網站外，其他民眾（包括上網之其他賭客）均無從知悉此等對賭（包含下注過程、賭注內容、賭金）之事，則對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，並無積極證據可認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博。
(三)檢察官固以卷內所附「LEO娛樂城」、「KU體育」畫面（見偵卷第113至120頁）所示會員可以在平台上對談聊天，足認被告並非單純與賭博平台業者對賭，是原審判決有應調查證據未予調查及違背論理法則之違失而執為上訴理由。然依與被告同時間參與九州娛樂城（當時已改名LEO）而遭查獲之案外人 方柏勝 於107年12月25日警詢供述：我登入「九州娛樂」網頁，參與美國職籃、職棒賽事，先綁定我的銀行帳戶，再將賭資匯款至指定銀行帳戶後，就會轉成賭博點數進入我的帳戶，我便可透過網頁開出的各場比賽賭法，點擊網頁下注，我是跟「九州娛樂城」網站對賭等語（見偵卷第28頁），並有其登入「九州娛樂城」app供警方擷取之網路畫面在卷可佐（見偵卷第33、34頁），而依前述擷取畫面顯示，只可見各場賽程日期、賠率與下注點數，並未見有其他會員可對賭之情事，則以卷內107年12月間「LEO娛樂城」之網頁擷圖，尚不足認定被告於該網站投注時即有可與其他會員聊天對談之功能。而檢察官勘查之「LEO娛樂城」網頁內容（見偵卷第113至121頁），其中體育賽事一項，畫面中固顯示賽事種類、玩法、比賽時間、賠率及正在進行之賽事情況，且會員可對正在進行之賽事發表意見，甚至可「@」其他會員聊天，然此係檢察官於110年3月30日勘查時「LEO娛樂城」之功能，無法認定被告前於起訴書所指之107年11月7日前某時加入「九州娛樂城」網站會員時，該網站即存在此功能，意即依卷內之證據資料無從認定被告參與投注時，確「有他人於該時下注、觀覽」之事實，檢察官以此遽論會員相互知悉在平台簽注、互相博奕，即具有公開性，尚嫌速斷。況且，卷內畫面並非被告與莊家對賭該時之畫面，關於被告下注賭博時之畫面均付之闕如，是被告於下注時之狀況究竟為何尚有不明，又無積極證據顯示確實該時有「多名真實玩家」同時在線觀覽、相互博奕，或被告同時與在線玩家討論如何下注情形，而檢察官所提出之勘查畫面既非被告登入網站後下注之實際情形，檢察官亦未舉證被告下注之同時，公眾可知悉、觀覽被告賭博或一同參與相同賭局而相互賭博財物，被告之行為即難認具有公開性，核與刑法第266條第1項賭博罪所規定之「公共」或「公眾得出入」之要件有間。檢察官執此網站畫面推斷本件非單純會員各自與平台業者對賭，而係在公共或公眾得出入場所賭博等語，難謂可採。
(四)至上訴意旨所引最高法院94年度台非字第108號判決意旨，係在闡述刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，並說明電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，倘行為人主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，非謂只要涉及網路，即一律均屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」。另檢察官所引本院、其他法院判決，均僅係不同個案之刑事判決，對於本案並無當然之拘束力，何況其他個案之具體情節容有不同，非可逕予援引攀比。
四、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官執前開理由提起上訴，然其所列證據及卷內訴訟資料，經本院審酌後仍無從獲得有罪心證，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林岫璁提起公訴及上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國111年3月29日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國111年3月29日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度審易字第658號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鄭凱翔上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第31079號），本院判決如下：
主文鄭凱翔無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告鄭凱翔基於賭博之犯意，於民國107年11月7日前之某不詳時間，利用不詳設備連接網際網路，連線至公眾均可自由登入之「九州娛樂城」網站（網址不詳，現更名為LEO娛樂城），並加入會員，嗣於107年11月7日至12月11日，陸續利用其名下玉山銀行帳號000-000000000帳戶(下稱玉山銀行帳戶)，匯款進入九州娛樂城指定之合作金庫銀行帳號000-0000000000000帳戶(起訴書誤載為000-000000000000，應予更正，下稱合庫銀行帳戶)共新臺幣（下同）2萬9,300元，以1比1之比例將現金換成賭博點數。嗣於108年2月28日後之某不詳時間，在不詳住址之菲律賓居所，利用不詳設備連接網際網路，登入「九州娛樂城」網站，以前開儲值點數，對「九州娛樂城」開設，公眾均可自由參與，以特定NBA（美國職業籃球）籃球賽事比分為標的之賭博賽局下注，如押中開獎結果，可獲得依上開網站所設定賠率計算之點數，並可再兌換為現金；如未押中，則點數歸九州娛樂城所有，以此方式透過九州娛樂城平台與不特定之多數公眾進行對賭。因認被告係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌。
二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被
告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。查被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，有刑事陳明變更送達處所狀、公務電話紀錄、送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑事報到單等件（見本院卷第27、97、105、107、107）在卷可憑，然因其被訴涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，經本院認為應諭知無罪（詳後述），依據前開規定，爰不待其陳述逕行判決。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」，為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。又關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：
「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」，為普通賭博罪。刑法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。」，為圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9,000元以下罰鍰。」，則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，無非係以：㈠被告於偵查中之供述；㈡證人方柏勝於警詢之證述；㈢被告之玉山銀行帳戶、另案被告 張嘉倫 合庫銀行帳戶存款交易往來明細各1份；㈣臺灣臺中地方法院108年度中簡字第1521號判決書1份，為其主要論據。然查：
㈠被告係利用不詳設備連接網際網路登入「九州娛樂城」網站
，陸續利用其名下玉山銀行帳戶，匯款進入九州娛樂城指定之合庫銀行帳戶，以1比1之比例將現金換成點數。 嗣某 不詳時間，再利用不詳設備連接網際網路，登入「九州娛樂城」網站，以前開儲值點數，以特定NBA（美國職業籃球）籃球賽事比分為標的之賭博賽局下注，如押中開獎結果，可獲得依上開網站所設定賠率計算之點數，並可再兌換為現金；如未押中，則點數歸九州娛樂城所有等事實，有前開證據資料在卷可參，是此部分事實，堪以認定。
㈡惟被告於前開網站賭博時，並非透過與其他使用者得以觀看
、共見共聞之方式為之，而係以不詳設備連接網際網路登入後直接下注與前述九州娛樂城賭博網站業者對賭。是以，被告參與賭博係私下以不詳設備連接網際網路至上開賭博網站，對於其他人而言，被告所操作賭博虛擬空間，形同一封閉、隱密之場域，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，利用上開方式下注或簽賭，該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，觀諸前述規定及說明，本案並不符合刑法第266條第1項「在公共場所或公眾得出入之場所賭博」之要件。
五、綜上所述，檢察官所舉之各項證據，僅足認被告有登入該賭博網站下注，並透過其所有之金融帳戶與該賭博網站所使用之金融帳戶進行賭金匯款、結算之事實，然尚不足以證明被告有在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之刑法第266條第1項前段之賭博犯行。本件既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段、第306條，判決如主文。
本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國110年11月8日
刑事第二十一庭法官倪霈棻