裁判字號：臺灣高等法院95年重家上更(一)字第6號民事判決
裁判日期：民國100年03月08日
裁判案由：返還共有物等
臺灣高等法院民事判決95年度重家上更㈠字第6號上訴人陳 藍秀真
蕭藍秀美 徐谷懷 徐紫綾 徐格麟 徐世光 共同訴訟代理人 葉秀美 律師複代理人 陳香如 律師上訴人 藍秀貞
林雪 ( 藍高勳 承受訴. 藍伯儒 (藍高勳承受. 藍高容 原住台北市○○街○○○巷○號 黃惠銘 黃藍素蓮 承. 黃守晃 黃藍素蓮承 . 藍景祥 藍俊煜 承受.AmelieLa.AdrienLa.被上訴人 藍高精 訴訟代理人 張毓桓 律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國92年7月31日臺灣士林地方法院88年度家訴字第32號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國100年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分(擴張部分除外)，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將如附表所示之 藍蔭鼎 畫作返還予上訴人及其他共有人全體。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用(含擴張聲明部分)及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹仟參佰零捌萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣參仟玖佰貳拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，
不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查上訴人之上訴聲上訴人上訴時原聲明被上訴人應將如附表所示藍蔭鼎畫作（下簡稱系爭畫作）返還予上訴人， 嗣擴張 聲明為被上訴人應將如附表所示藍蔭鼎畫作返還予上訴人及其他共有人全體，核屬民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之擴張應受判決事項之聲明，毋庸經被上訴人同意，自應准許。
㈡關於上訴人藍高勳、藍高容於原審是否有委任上訴人藍俊煜
處理本件遺產事宜一節，證人 黃景安 律師於原審證稱：「我在辦理假處分事件的時候，有看過原告藍高勳、原告藍高容，他們是本人親自簽立委任契約的，而原告藍高容本來是在丹麥，後來回來，親自到我這裡簽委任契約，委任事項是有關於藍蔭鼎的遺畫的假處分、遺產事宜，直到終結為止。」、「我提出的委任契約上，原告藍高容、原告藍高勳的印章確實是他們簽章沒有錯，他們在我事務所有表示他們的事情『都由大哥原告藍俊煜來處理，有事情的話就找原告藍俊煜，原告藍俊煜可以代表他們』。」等語（見原審卷（二）第39至43頁），並有委任契約、護照、委任狀影本附卷可參(見本院卷(二)第34頁至42頁)，故上訴人藍俊煜於民國（下同）90年6月7日於原審提出藍高勳、藍高容於89年5月11日委任藍俊煜擔任本件事件委任人之委任狀(見原審卷(一)第296頁)，而於89年5月12日由藍俊煜原委任之訴訟代理人 葉大殷 律師具狀提起追加之訴(見原審卷(一)第245至246頁)，即應認葉大殷律師有代理提起本件訴訟及上訴之權限（被上訴人所辯詳後述）。
㈢關於「 藍巧 」是否即上訴人「 陳藍秀真 」乙節，依台北市北
投區戶政事務所函覆所附戶籍登記申請書之「藍巧」出生年月日為：「10年12月31日」(見原審卷(一)第325頁)，而戶政機關登載之戶籍謄本卻登記「藍巧」出生年月日為：「10年11月31日」(見最高法院95年台上字第2279號卷第38頁)，兩者雖有不同(按11月沒有31日，顯然係誤繕)，惟兩者之稱謂均記載「父：藍蔭鼎；母：藍 吳玉霞 」、「出生別（稱謂）：長女」。而查陳藍秀真之戶籍謄本上登記之出生年月日為：「10年12月30日」，出生別（稱謂）亦是「長女」，「父：藍蔭鼎；母： 藍吳玉霞 」，本院審酌「藍巧」之戶籍登記申請書與戶政機關登載之戶籍謄本上關於出生年月日已有不同，顯見當時登記尚非嚴謹，再參照「藍巧」與上訴人陳藍秀真之戶籍登記上父母姓名均是「父：藍蔭鼎；母：藍吳玉霞」、出生別（稱謂）均是「長女」(見原審卷(一)第310頁)，與「藍巧」出生年月日僅差1日或1個月，衡諸常情，相同之父母實不可能於相隔一個月或一天有二名「長女」，復參以上開北投區戶政事務所函所附戶籍申請登記書上所載除藍巧外並無另外有(陳)藍秀真之記載，應認上開戶籍資料有關出生年月日記載雖稍有誤差，仍可認定長女「藍巧」與「陳藍秀真」係同一人無訛。
㈣查上訴人藍俊煜、藍高勳分於上訴後之93年1月31日、96年2
月10日死亡，藍俊煜與配偶 藍吳甜 （90年5月9日死亡）育有二子即藍景祥與 藍景裕 ，藍景裕於繼承開始前之88年2月23日死亡，其與配偶CatherineLan育有二子即AmelieLan、AdrienLan；藍高勳之配偶為林雪，二人育有一子藍伯儒，有藍俊煜戶籍謄本、藍景裕之火化證明及譯本、結婚證明、子女出生公證文件及譯本、藍高勳除戶戶籍謄本、林雪、藍伯儒戶籍謄本(見前審卷(一)第179至183頁、第202至210頁、本院卷(二)第46至50頁、第64頁)可證，依民法第1140條規定，僅藍景裕之直系血親卑親屬AmelieLan、AdrienLan得代位繼承藍景裕之應繼分，另林雪、藍伯儒則應為藍高勳之繼承人，故應由藍景祥、AmelieLan、AdrienLan為藍俊煜之承受訴訟人；林雪、藍伯儒為藍高勳之承受訴訟人，續行訴訟等情，業經本院於97年3月12日裁定在案（見本院卷(二)第92、93頁），兩造亦對上開裁定表示無意見(見本院卷(二)第126頁)，且查AmelieLan、AdrienLan確為藍景裕與其配偶CatherineLan所生之二子，亦有CatherineLan提出之經我國駐法辦事處認證之出生證明及中文可證(見本院卷(二)第232至238頁)，被上訴人再爭執林雪、藍伯儒、Ame
lieLan、AdrienLan當事人不適格，藍景裕結婚證明、子女出生證明未經認證云云，自不足採。至藍景裕之配偶CatherineLan並無代位繼承之權利，自非上訴人主張系爭畫作之公同共有人，併予敘明。
㈤又查藍蔭鼎之繼承人黃藍素蓮係於90年12月16日死亡，而其
配偶 黃金 生於00年00月00日即已死亡，故無承受訴訟的問題，此有死亡證明、戶籍謄本附卷可憑(見本院卷(一)第32、33頁)，亦併此敘明。
㈥上訴人黃惠銘、黃守晃、藍秀貞、林雪、藍伯儒、藍高容、
藍景祥、AmelieLan、AdrienLan均經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場辯論，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形， 爰依 被上訴人聲請此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人陳藍秀真、蕭藍秀美、徐世光、徐谷懷、徐紫綾、徐格麟、黃守晃主張：
㈠上訴人之被繼承人藍蔭鼎育有四男五女，其死亡後所有遺產
均應由其配偶藍吳玉霞及所有子女繼承。藍蔭鼎死後留有不動產及畫作等，此等遺產為前述繼承人所繼承而共有，藍吳玉霞過世後，則由全體子女共同繼承而共有，繼承人中有死亡者，則由其他繼承人繼承。惟畫作中關於如附表所示之畫作（下稱系爭畫作）部分全為被上訴人一人占有，迄不交出，因前述遺產中不動產部分，於88年間就不動產即座落於臺北市○○區○○段二小段487、488、489地號暨地上建築物等不動產完成「分別共有」登記，並載明權利範圍九分之一部分甚明，此便足徵系爭遺產(含系爭畫作)繼承人間公同共有關係已為消滅，是全體共有人已為分別共有，是上訴人已依民法第758條將公同共有關係終止為分別共有，並已辦妥分別登記，本件全體繼承人就全部遺產已屬分別共有之關係。
㈡又上訴人提起本件訴訟，係因被上訴人獨占全體分別共有人
所有之畫作，並提供各機關展覽，顯已逾越其應有部份行使所有權，是上訴人既已越其應有部分行使權利，任一分別共有人均得單獨對之提起訴訟，無須全體分別共有人一同起訴是故上訴人提起本件訴訟其當事人適格即無欠缺，此最高法院84年台上第339號判例亦採此見解。而上訴人已於訴之聲明中表明將遭被上訴人逾其應有部分行使權利之系爭畫作返還於分別共有人全體，並無須於本件中一一表明分別共有人全體之姓名等，即本件僅為類似必要共同訴訟，而非需由公同共有人全體起訴之固有必要共同訴訟。
㈢被上訴人於原審中即質疑藍高勳、藍高容二人委任之合法性
云云。惟該等程序問題，於原審審理時業已傳訊證人黃景安律師出庭作證，以足徵該訴訟之提起妥任為真實，且亦經法院認可渠等之委任手續並無欠缺，故准予藍高勳、藍高容二人追加訴訟。被上訴人至今卻仍一再爭執委任手續不合法，上訴人既已證明其真實性，除被上訴人提出反證證明渠等確實未為委任外，藍高勳、藍高容之追加訴訟，應為適法。
㈣被上訴人原訴訟代理人 林憲同 律師於96年3月8日提出前審之
準備書狀第4頁第5行以下，明確自認系爭畫作並非被上訴人因贈與而單獨所有，實則為兩造共有之遺產。於本院前審審理程序時，雙方針對系爭畫作為遺產亦有共識，並以此前提為訴訟之攻防。惟現任訴訟代理人復又再行主張系爭畫作非遺產，而係藍蔭鼎先生之生前贈與云云，是被上訴人撤銷原先之自認，是本件上訴人不同意被上訴人撤銷原合法委任之訴訟代理人於本院前審之合法自認，故除被上訴人能具體舉證證明系爭畫作確為藍蔭鼎先生生前贈與而推翻前開自認外，否則系爭畫作屬兩造共有遺產此點，被上訴人業已不得再爭執。
㈤被上訴人藍高精於藍吳玉霞女士去世後，未經其他繼承人同
意即強行進駐 鼎廬 ，實企圖藉由強占鼎廬之事實主張其為系爭畫作之占有人。又被上訴人藍高精未經其他繼承人同意，擅自私下盜賣藍蔭鼎先生畫作乙節，亦有藍蔭鼎的忘年之交 施翠峰 教授於典藏雜誌之訪談中提及。核其所為，顯已侵害全體分別共有人之權利，從而上訴人等以所有權人之地位訴請藍高精返還其非法占有物，自屬有理，準此，本件起訴之程序要件並無欠缺，退萬步言，縱認系爭畫作屬公同共有，公同共有人亦為保護系爭畫作免受侵害而訴請上訴人返還公同共有物予全體。故原起訴請求被上訴人返還如附表所示畫作予上訴人及其他全體共有人。惟原審判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將如附表所示藍蔭鼎先生畫作返還予上訴人及其他全體共有人。⒊第二項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(藍俊煜另依不當得利法律關係請求上訴人給200萬元本息部分，經原審判決敗訴，藍俊煜提起上訴後，撤回該部分上訴)
二、上訴人藍秀貞、林雪、藍伯儒、藍高容、黃惠銘、藍景祥、AmelieLan及AdrienLan經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠藍蔭鼎68年辭世前，被上訴人已有系爭畫作所有權，而合法
占有，系爭畫作為被上訴人所有，始終在被上訴人占有保管中，此業據證人 佘國 養證述在卷，況依民法第944條之規定，系爭畫作既由被上訴人占有中，應推定被上訴人為合法占有人，上訴人未就系爭畫作為遺產之事實負舉證責任，其請求被上訴人返還畫作自無理由；縱系爭畫作可認為遺產，然本件上訴人起訴時，尚有其他之繼承人未為一同起訴，上訴人提起本訴，依最高法院19年2418號及32年上字第115號判例見解認為，其當事人並不適格。又上訴人今起訴請求終止信託登記，被上訴人亦僅能回復全部之繼承人公同共有之狀態，尚難如上訴人所言，得分別移轉為被繼承人之八名繼承人分別共有之狀態，是上訴人訴之聲明，亦於法未合。此外，上訴人於本件「起訴時」僅有上訴人藍俊煜一人提出，嗣後始另於訴訟過程中陸續追加其餘上訴人為當事人原告，但直至本院更一審辯論時為止，仍無法證明已得「全體」公同共有人之同意始提起本件訴訟，故本件訴訟仍屬當事人不適格甚明。
㈡上訴人雖不斷主張兩造間業已因「遺產分割」，使兩造間之
法律關係已從「公同共有」轉換為「分別共有」之法律關係，惟迄今未能舉證以實其說。又，上訴人曾於本院98年4月20日審理時就遺產分割乙節所為之陳述，實際上卻無任何書面文件可資佐證，顯與一般遺產分割之運作實務有違，亦與常理不符。且據上訴人所稱系爭遺產又有分「不動產已分割、畫作（動產）卻未分割」之區隔，此更與遺產須整體分割之法律規定不合，加以上訴人無法具體舉證以實其說，其所辯即無可採至明。
㈢上訴人另以藍蔭鼎遺產中之「不動產」，兩造已為分別共有
之登記，據此主張兩造對於藍蔭鼎遺產應已為分割。惟藍蔭鼎所有之台北市○○區○○段2小段20038建號及同段487地號於其死後之登記資料，兩造係先於88年4月22日辦理公同共有繼承登記，嗣於88年4月10日僅由藍俊煜等五人具名聲請變更共有型態為分別共有各九分之一之登記，該土地登記申請書之備註欄上亦明確記載「本件係依土地法第三十四條之一規定辦理」，在土地登記申請書之「申請登記事由」中亦有「分割繼承」及「共有型態變更」之選項，但申請書上所勾選者明明白白為「共有型態變更」而非「分割繼承」，且僅有藍俊煜等五人出具共有型態變更同意書，與遺產分割協議須所有繼承人同意者顯有不符，由此即可證明上訴人主張遺產業已分割云云，顯無足採。
㈣藍高容早已於65年間喪失國籍且入籍丹麥，其當時係因親自
「入境」委任黃景安律師處理假處分事宜，故無庸辦理委任狀之「認證」手續，黃景安律師並提出藍高容之護照及出境登記表為據，但嗣後葉大殷律師、藍俊煜於一審提出之「藍高容委任狀」，日期記載為89年5月11日，惟藍高容早已在87年4月6日出境，此日期顯已在藍高容出境之後，則藍高容如欲委任，依法應提出經「認證」之委任狀，而非任可由藍俊煜自行代刻印章、代蓋印章，即泛謂已獲得藍高容之同意而委任。況，藍高容縱有委任藍俊煜之意思，但藍俊煜已於更一審中死亡，委任關係當事人一方死亡而告終止，則在上訴人無法提出具體事證證明藍高容有委任其他人續行本訴訟之前，本件訴訟應認無得藍高容之同意甚明。另藍高勳是否有至黃景安律師處委任處理假處分事宜，已有疑義，同理，更不能因上訴人有提出藍高勳「形式上」之委任狀，即泛稱藍高勳有同意提起本件訴訟。更何況，藍高勳於96年2月10日死亡後，還有繼承人林雪、藍伯儒在世，則在上訴人無法證明已取得其等二人之同意而提起本件訴訟之前，本訴仍屬當事人不適格，應予駁回。
㈤藍蔭鼎於生前是將系爭畫作贈與被上訴人，此部分業經證人
余國養 於本院前審證述明確，可證系爭畫作確實係兩造父親藍蔭鼎贈與被上訴人。
㈥爰於本院答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：(見本院99年3月3日準備程序筆錄)㈠如原審附表所示之系爭畫作為藍蔭鼎所畫。
㈡藍蔭鼎於68年2月4日死亡，而系爭畫作於藍蔭鼎死後，係由被上訴人占有保管。
㈢上訴人聲請原法院就系爭畫作准予為假處分，並假處分迄今。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人於原審提起本件訴訟時，有無當事人適格？其當事人
間是否需一同起訴一同被訴？㈡就藍高勳與 籃高容 二人部分，於原審時委任律師有無合法？㈢就系爭遺產畫作部分，有無完成遺產分割？對此，各繼承人
就系爭畫作部分，屬公同共有抑或是分別共有？㈣藍蔭鼎於生前是否有將系爭畫作贈與被上訴人，使被上訴人
取得所有權？㈤上訴人請求被上訴人返還系爭畫作予上訴人及共有人全體是
否有理由？
六、得心證之理由：㈠按權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於
當事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。又公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明，或為對造當事人），如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺（最高法院95年台上字第1834號判決意旨參照）。
㈡查原上訴人藍俊煜於原審起訴時，係主張系爭畫作已作遺產
分割，屬藍蔭鼎之全體繼承人分別共有，依民法第821條提起訴訟，依其起訴時所主張之事實，本即得由共有人中一人單獨代表全體共有人利益提起訴訟，是起訴時並無當事人不適格之問題，且查依上訴人向地政機關提出之繼承系統表及戶籍謄本記載，藍蔭鼎之繼承人有藍俊煜、藍高容、 徐藍雅清 、蕭藍秀美、黃藍素蓮、陳藍秀真、藍高勳、藍秀貞及藍高精等9人，而其中繼承人徐藍雅清於起訴前死亡，黃藍素蓮於起訴後死亡，嗣後分別由蕭藍秀美、陳藍秀真、黃藍素蓮、藍秀貞、藍高勳、藍高容、徐世光、徐格麟、徐紫綾、徐谷懷追加為當事人，以及由黃惠銘、黃守晃於原審就黃藍素蓮部分承受訴訟等情(見原審卷(一)第84至114頁、第245至246頁、卷(二)第111頁），則上訴人無論依分別共有或公同共有之法律關係提起本件訴訟，其當事人適格尚無欠缺。雖被上訴人復辯稱88年以後藍高容、藍高勳未在我國境內設籍及入境，致失蹤生死不明，未合法起訴、上訴人，委任狀僅有印文，而無簽名，應舉證蓋章為真正，藍秀貞長年在國外，是否有起訴之意云云，除依首開判決意旨，已不影響其他共有人之訴訟而無當事人不適格外，且查藍高容曾於87年3月29日至87年4月6日間回台，此有入出境資料可憑（見本院卷(二)第75頁），而藍高容與黃景安律師簽訂委任契約之時間為87年3月30日，亦有委任契約之十、其他約定事項欄可證(見本院卷(二)第35頁)，顯然係藍高容在台期間所為，此外，藍高勳係一直在國內設籍，有戶籍謄本可稽(見本院卷(二)第62頁)，被上訴人於原審於僅陳稱，藍高勳部分「聽說」一直找不到人等語(見原審卷(一)第299頁)，亦非有證據得顯示其所辯之情，可見藍高容確有至黃景安律師事務所洽談委任事宜，則前開證人黃景安律師所為之證言(見本件事實及理由欄壹之㈡)，自屬實在，原上訴人藍俊煜確有受藍高容、藍高勳之委任處理遺產訴訟事宜，是事後於89年5月11日委任狀上所蓋之藍高容、藍高勳之印文，顯係授權藍俊煜所蓋，自屬合法，另藍秀貞部分，依上開黃景安之委任契約(見原審卷(二)第45-1頁)顯示，藍秀貞之委任印文與委任藍俊煜之委任狀上印文係相同，同理，顯然藍秀貞應有授權藍俊煜處理系爭畫作等遺產事宜。故被上訴人上開所辯，均不足採。
㈢又按繼承人將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，
性質上係屬分割遺產方法之一，而共有物之分割初無土地法第34條之1第1項之適用(參閱最高法院74年台上字第2561號判例)，且現行土地登記規則第31條第1項復明定，繼承之土地應登記為公同共有，經全體繼承人同意者，得登記為分別共有。故繼承人將公同共有之遺產變更為分別共有，應依民法第828條第2項規定經全體繼承人同意，始得為之，部分繼承人自不得依據土地法第34條之1第1項之規定，以經共有人人數及應有部分合計過半數之同意，逕為申請變更為分別共有之登記(最高法院85年台上字第872號判決意旨參照)。
㈣經查上訴人雖主張藍蔭鼎所有之台北市○○區○○段2小段2
0038建號及同段487等地號，業經全體繼承人同意將公同共有關係終止改為分別共有關係，辦理分別共有登記，表示遺產全部達成分別共有之分割協議云云，惟查經原審向台北市士林地政事務所調取上開登記資料，發現兩造係先於88年4月12日申請辦理公同共有繼承登記（見本院卷(三)第77、82頁），再僅由陳藍秀真、黃藍素蓮、藍秀貞、蕭藍秀美、藍俊煜五人具名聲請變更共有型態為分別共有各9分之1之登記，並在申請登記書之備註欄內表明係依土地法第34條之1規定辦理，並出具上開五人所為之共有型態變更「同意書」（見原審卷第127、129、132頁），揆諸前開判決意旨，上開不動產登記為分別共有之方式，並非屬共有物(遺產)分割，此外，上訴人並無法提出其餘證據證明兩造就藍蔭鼎遺產已有分割協議，故上訴人主張藍蔭鼎之遺產已經分割、系爭畫作為兩造分別共有云云，尚無足採。
㈤再按占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利
；占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間繼續占有。民法第943、944條固有明文。惟按占有人於占有物上，行使之權。惟按占有人以占有之事實，而主張占有物之所有權者，必爭執此所有權之人無相反之證明，或其所提出之反證無可憑信，始依民法第943條規定，生推定之效力（最高法院39年度台上字第127號判例意旨參照）。
㈥查證人即藍蔭鼎友人施翠峰於原審證稱，在藍蔭鼎去世二年
內，大概去過鼎廬三次，第二次是和雄獅雜誌社老闆 林賢文 去，要辦專刊紀念，係與藍太太接洽，雄獅美術專刊內所拍的照片就是該次拍照的，拍照的畫作都是由櫥子內拿出來，因藍蔭鼎除了鼎廬外沒有其他住的地方，所以認為他把畫作都放在鼎廬(見原審卷(三)第101、102、103頁)，可見藍蔭鼎過世後，係由藍蔭鼎之配偶藍吳玉霞將畫作保管在鼎廬之櫥子內，應屬全體繼承人公同共有，嗣後藍吳玉霞於76年11月28日死亡後(見原審卷(一)第196頁除戶戶籍謄本)，藍蔭鼎畫作應仍屬兩造所公同共有。然查上開雄獅美術雜誌所拍攝之藍蔭鼎畫作中，其中有一幅「廟邊閒聊」，經核與被上訴人嗣後於80年間將包括系爭畫作26幅在內借予國立故宮博物院展覽中之「廟邊閒聊」(登錄編號第29號)相同，此有69年2月期雄獅美術雜誌、國立故宮博物院借展文物藝術品登錄單所附畫作及目錄可證(見原審卷(二)第224頁下半部、卷(三)第83頁至86頁)；被上訴人不爭執真正之藍蔭鼎之配偶藍吳玉霞在70年間提供藝術家出版社主編「藍蔭鼎水彩專輯」畫作中有「 山地 老婦」亦核與被上訴人提供上開國立故宮博物館展覽之「山地老婦」(登錄編號第32號)相同，此亦有藝術家出版社出版「藍蔭鼎水彩專輯」、國立故宮博物院借展文物藝術品登錄單所附畫作及目錄附卷可憑(見原審卷(二)第248頁、卷(三)第83至86頁)，可見系爭畫作在藍吳玉霞過世後，應仍持續在鼎廬內，並非藍蔭鼎生前已交付或贈與被上訴人，被上訴人辯稱系爭畫作係藍蔭鼎生前所交付、贈與云云，應不可採。是被上訴人確係由將原應存放在鼎廬之系爭畫作自行占有並於80年間交付予國立故宮博物院展覽，再參以藍蔭鼎生前曾分別將其畫作一至三幅贈送予子女等情，業據繼承人陳藍秀真、黃藍素蓮、 蕭藍秀貞 、徐世光於原審陳述無訛(見原審卷(一)第182頁背面)，亦可知藍蔭鼎生前不可能將高達26幅之系爭畫作一起贈與被上訴人，且按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項(即98年1月23日公布修正前之828條第2項)定有明文。上訴人既否認有同意被上訴人將系爭畫作交付展覽，即否認被上訴人有單獨「處分、管理」之權，則被上訴人未經全體公同共有人同意，擅自將系爭畫作交付國立故宮博物院展覽，即非屬合法。是被上訴人辯稱系爭畫作係藍蔭鼎交付予伊，伊係合法占有，雖其母為畫作管理人，但只有伊係與母親設籍同住鼎廬之人，在母親過世後，系爭畫作當然繼續由伊作為遺產管理人而為占有云云，即不足採。
㈦續查證人 佘國養 於本院92年重家上字第10號(下簡稱前審)係
證稱：「（問：你在什麼場合認識被上訴人？）我最早認識被上訴人是68年在台北市○○○路的仁富畫框廠。（問：因為何事認識？）應該是為了籌備展覽，他為了畫要裝框設計。（問：68年什麼時間點？）6、7月左右。（問：這次你幫他設計裝框是在何處展覽？）那邊展覽我不知道。（問：你們交往交涉過程如何？）那批畫大約二百件，我幫他設計、估價約60幾萬，後來他說沒有經費，等他有經費時再做，我問他你不是有很多兄弟姊妹怎會沒錢，他說畫是他的，兄弟姊妹不可能幫他出錢，．．（問：被上訴人在80年底曾在故宮及87年在歷史博物館展覽你知道嗎？）知道，因為畫框是我幫他設計裝框的。（問：這些畫與他在68年拿給你裝框的畫是同樣的畫？）是同一批畫。（問：68年被上訴人提供二百件藍蔭鼎畫作給你裱框，你如何記得與80年、87年裝框的畫是同一批的畫作？）因為我對幾張作品印象特別深刻，當然不可能完全都記得。」等語（見前審卷（一）第117至121頁）。可見證人佘國養證所稱被上訴人於68年6、7月間拿大約200件畫作請其裝框時，係被上訴人告知畫作係被上訴人所有，並自承未求證畫作是否被上訴人所有，是被上訴人所舉證人佘國養之證言，亦無法證明藍蔭鼎生前有交付或贈與被上訴人系爭畫作之情，故被上訴人辯稱系爭畫作係藍蔭鼎生前交付而為其一人所有云云，亦不足採信。從而，系爭畫作應為藍蔭鼎之遺產，於遺產分割前，應屬兩造公同共有。㈧綜上所述，系爭畫作為兩造之被繼承人藍蔭鼎之遺產，屬兩
造公同共有，為被上訴人一人單獨占有，惟其並不能證明係經藍蔭鼎生前交付而為其單獨所有或管理權，亦未證明有其他合法占有之權源，則對其餘共有人即屬無權占有，故上訴人依民法第767條、第828條公同共有關係（見原審卷(二)第
203、204頁、卷(三)第180頁）請求被上訴人將系爭畫作返還予上訴人及其他共有人全體，即為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決(不當得利部分經原審駁回後，經藍俊煜上訴後復撤回，已告確定)，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決(除確定部分)不當，求予廢棄改判，及擴張聲明(追加部分)均為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
㈨又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
㈩原審判決就如附表畫作名稱編號2、5、11、12、20、23分別
誤載為盛「長」捕蟬、古都孔「宙」、碩瓜「眾」纍、「宙」前香客、「宙」旁閒聊、農「春」風光，應更正如附表所示，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加部分均為有理由，依民事訴訟法385條第1項前段、第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國100年3月8日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年3月8日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表:
┌──┬──────┬──┬──────┬──┬───────┐│編號│名稱│編號│名稱│編號│名稱│├──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┤│1│城門雨景│9│蘇花峭壁│17│門映清溪│├──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┤│2│盛夏捕蟬│10│樹下樂趣│18│溪聲淙淙│├──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┤│3│庭園逢春│11│碩瓜纍纍│19│樹下垂釣水墨│├──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┤│4│碧濤洶湧│12│廟前香客│20│廟旁閒聊│├──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┤│5│古都孔廟│13│太魯長春│21│山上人家│├──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┤│6│錦鯉戲水│14│山地少女│22│春江歸帆│├──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┤│7│大雨滂沱│15│綠蔭千竿│23│農村風光│├──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┤│8│溪畔綠蔭│16│放牛郎│24│山地老婦│├──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┤│││││25│千鴨一竿│├──┼──────┼──┼──────┼──┼───────┤│││││26│獅狗弄裙│└──┴──────┴──┴──────┴──┴───────┘