裁判字號：最高法院101年台上字第1971號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一九七一號上訴人 吳興奮 選任辯護人 郭寶蓮 律師上訴人 甘石達
楊清代 上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年四月七日第二審判決（九十九年度上訴字第一五三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第四五二、四七五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、吳興奮部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳興奮上訴意旨略以：㈠關於原判決犯罪事實一即民國九十七年三月間犯行部分，原判決理由認吳興奮主動供出此部分犯行而查獲該案，且依卷附「吳興奮等人口販運集團涉嫌不法案調查報告」之記載，顯示本案直到同年五月十三日聲請通訊監聽時，並無證據證明該部分犯行。故吳興奮於同年十二月三十日為警查獲後，主動供出該部分犯行，檢警才發覺，此部分應有刑法第六十二條自首減刑之適用，此攸關吳興奮權益至鉅，有查明之必要，吳興奮於原審一再請求依上開規定予以減刑，詎原判決未適用自首之規定減輕刑期，且未說明何以不採之理由，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡吳興奮與甘石達在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）係遭警方威脅誘導而供出九十七年三月間之犯行，警方先佯稱甘石達已招認，若不供出將有收押之虞云云，致吳興奮主動供述該次犯行，警方再以吳興奮之供述訊問甘石達，做出甘石達該次自白，真實性已有可疑。又該次犯行有無營利意圖、有無報酬約定，除吳興奮與甘石達矛盾不一之自白外，並無任何不明匯款流向或其他證人等補強證據，依罪疑唯輕原則，僅能依台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之規定論處，原判決遽論以同條第二項之罪，採證不無違法。㈢吳興奮、甘石達於九十七年四月一日搭機前往澳門，並於同年月四日回國之班機成員資料、入出境資料等，僅能證明吳興奮與甘石達曾於當時前往大陸，不足以認定吳興奮有使二十二名大陸人士非法入境之犯行。又同年三月三十一日凌晨四時許，同案被告 吳興福 、 吳志成 北上路程有數十通與大陸方面之通話紀錄，並無監聽內容，渠等間通話內容為何，均屬不明，亦無查獲任何大陸人士或台灣雇主。是吳興奮是否真有該次犯行？無從依上開證據而獲得確信，原審據以作為不利於吳興奮之補強證據，有違證據法則。㈣吳興奮與甘石達所犯法條、事實均相同，量刑僅相差二個月。原判決未考量吳興奮主動供出九十七年三月間之犯行而查獲該案，到案後坦承犯行，犯後態度良好，予以酌減，有違刑法第五十七條規定之意旨，與公平原則相悖。又吳興奮一時思慮不周而犯案，實有苦衷，吳興奮為身心障礙患者，病痛纏身、謀生不易，才犯下大錯，犯後亦深感悔悟，客觀上足以引起一般同情，應有刑法第五十九條之適用，原判決量刑誠屬過重，而有判決理由不備及違反比例原則與公平原則及適用法則不當之違法云云。惟查原判決依憑吳興奮之部分自白，證人甘石達、 俞小芳 、 林清 、 林武 、 吳章共 、 林金瑞 、 鄭金康 之證言，扣案之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，卷附吳興奮、甘石達之班機成員資料查詢結果表、入出境資料，0000000000號行動電話之通聯紀錄分析表， 黃信利 、楊清代、 張志豪 之進出港紀錄，0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話之通訊監察書及譯文、甘石達交付黃信利之記載海域位置便條紙，內政部台內地字第○九八○二一八六五六號函等證據資料，資以認定吳興奮有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處吳興奮犯共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定二罪刑之判決，駁回吳興奮在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於吳興奮辯稱：並無證據證明伊有營利之意圖，應僅成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪責云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。而刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。就原判決犯罪事實一部分，依高雄市調查處調查報告記載，秘密證人於九十七年四月間即向該處檢舉吳興奮、吳興福、吳志成、甘石達等與大陸地區不詳姓名者合組人口販運集團，安排大陸地區人民非法進入台灣地區，該處據此呈報台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦，並調閱000000000
0、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話通聯紀錄（見他字第七二二號、警聲搜字第九三一號卷）進行查證，故本案雖係同年十二月三十日為警查獲吳興奮及大陸地區女子俞小芳等人，然在此前之同年四月間，檢警人員既有確切之根據對吳興奮犯罪得為合理之可疑，依上揭意旨，縱吳興奮於同年十二月三十日為警查獲後，供出如原判決犯罪事實一部分之犯罪，亦不合乎自首減輕其刑之要件。原判決雖未於判決中說明對吳興奮主張自首不予採信之理由，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。又上開犯行，原判決係依憑甘石達於高雄市調查處之自白，核與吳興奮於該處詢問及檢察官偵訊時之供述情節相符，另有渠二人於九十七年四月一日搭機前往澳門，並於同年月四日自澳門回國之班機成員資料查詢結果表、入出境資料等證據，以及卷附電話通聯紀錄分析表，於同年三月三十一日凌晨四時許，同案被告吳興福、吳志成分持0000000000、0000000000號行動電話與「 阿明 」及雇主聯繫接運，於當日凌晨四時以後之北上路程有數十通與大陸地區聯絡之通話紀錄，顯係為聯繫交運地點之事，足見該非法入境之二十二人均為大陸人民，否則無庸於北上交運時與大陸地區持續通話確認地點，吳興奮所辯除其自白外無證據證明該二十二人為大陸人云云，如何不足採信，均已詳細說明。就吳興奮、甘石達有關該次犯行之報酬約定，究係每一男性新台幣（下同）六萬元、女性六萬五千元，抑或每一男性七萬元、女性七萬五千元之供述細節或有出入，原判決亦說明：渠二人均陳稱有報酬之約定，並非無報酬，該項報酬既然約定由大陸人蛇「阿明」匯入甘石達帳戶，則甘石達應知之甚詳，方能得知「阿明」所匯款項是否符合人數，是應以甘石達於高雄市調查處所述為可採等語。就吳興奮本案犯行，與邀約之大陸人蛇「阿明」、「 小林 」等人間，如何有互為約定報酬給付，無論彼等事後究否實際獲此報酬，如何無礙於彼等主觀上之營利意圖，所辯無營利之意圖，如何不足採信，原判決均已在理由內逐一論斷綦詳，經核原判決所為論述均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。吳興奮於原審對於其本人及共同被告甘石達等於警詢之陳述均表示沒有意見（見原審卷二第一九二、二二九、二四七、二四八頁），其上訴本院始爭執其與甘石達於高雄市調查處之筆錄係被威脅、利誘云云，並非適法之第三審上訴理由。又刑之量定與刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。就量刑部分，原判決已說明審酌吳興奮貪圖利得，不思以漁船從事正當捕魚工作獲取所需，竟用以使大陸地區人民非法進入台灣地區，兼衡其分擔之角色，涉案程度暨所欲牟取之利益，並念及其犯後坦認犯行，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，維持第一審量處之刑期等語，原判決既已審酌刑法第五十七條各款所列情形及量刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，縱未適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，仍不得遽指為違法。吳興奮上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甘石達、楊清代部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甘石達、楊清代因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服原審判決，分別於一○○年四月十八日、同年月二十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，渠等上訴自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月三十日
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