裁判字號：最高法院101年台上字第1899號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一八九九號上訴人 陳永光 選任辯護人 陳益軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月二日第二審判決（九十九年度上訴字第二四六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二二二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳永光上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有原判決事實欄所示之犯行，係依憑證人 葉維浩 、 陳益杰 、 傅智賢 、 徐志忠 等人相關證述各情，為其依據。然葉維浩供述向上訴人購買甲基安非他命各情，核與警方自其身上所查扣之甲基安非他命包數及重量不符；陳益杰、傅智賢相關供述各情前後不盡一致，並與葉維浩所陳述之內容不盡相符；徐志忠關於證述其查獲本案各情，與其在職務報告書上所為之記載，即其係執行防竊查贓之勤務不同，且亦無證據足資證明陳益杰等人係毒品列管人口，足見上開證人相關證述各情均無足取。乃原判決未詳細斟酌上情，逕採上開證人相關證述各情，為不利於上訴人認定之依據，於法有違。㈡、依陳益杰相關供述各情以觀，足見其供述向上訴人購買甲基安非他命之時間，與原判決事實欄㈠所認定之時間不符，又葉維浩亦未曾供述原判決事實欄㈠所示之情節，乃原判決於無明確證據之情形下，僅依陳益杰、葉維浩有瑕疵之供述，即逕為不利於上訴人之認定。原審就警方自葉維浩身上所查扣之甲基安非他命，未送請相關單位鑑定其與自上訴人處所查獲之甲基安非他命，二者之純度是否相同及其上是否有相關指紋等，亦未調閱傅智賢與葉維浩間之相關通聯紀錄，而於事實仍屬不明之情形下，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈢、證人徐志忠證述各情是否屬實，尚非全無疑義，已如前述，又警方並曾在葉維浩身上查獲案外人所失竊之物品，即 詹玉如 、 利有倫 、利仁發之身分證或健保卡等，乃警方就葉維浩涉嫌竊盜犯行部分並未詳予偵辦；葉維浩於遇警方實施路檢勤務時，是否會自行交出身上之甲基安非他命，並非無疑；依上訴人辯解及證人陳益杰、 簡一正 相關供述各情，足見上訴人相關辯解各情應屬事實；徐志忠相關證述各情，與現場附近環境不符，足見徐志忠相關證述各情俱非事實。乃原判決未詳細斟酌上情，逕採引徐志忠相關證述各情，為不利於上訴人認定之依據，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，㈠、於民國九十八年九月八日晚上七時許，由陳益杰出資新台幣（下同）五百元，交由葉維浩前往台中市○○區○○里○○路民安巷大甲溪河床（下稱大甲溪河床），向上訴人購得甲基安非他命後轉交予陳益杰。㈡、上訴人於九十八年九月九日下午二時許，在大甲溪河床，販賣價值一千元之甲基安非他命予葉維浩。㈢、上訴人於九十八年九月十一日上午十一時三十分許，在大甲溪河床，以一千元之價格，販賣甲基安非他命二包（合計驗餘淨重○點一○四公克）予葉維浩。嗣葉維浩持上開甫購得之甲基安非他命，在台中市○○區○○路民安巷新盛里里辦公室前，與陳益杰、傅智賢同時為警查獲，並經警扣得上開甲基安非他命二包，警方隨即循線在上訴人於大甲溪河床所搭之帳棚內，查獲上訴人並扣得甲基安非他命十六小包（合計驗餘淨重一點九八六公克）等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品三罪（均累犯，均量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及所為辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有前揭㈠所示，即販賣甲基安非他命予陳益杰之犯行，業據陳益杰證述明確，核與徐志忠相關證述各情相符。又上訴人有前揭㈡、㈢所示，即販賣甲基安非他命予葉維浩之犯行，業據葉維浩證述甚詳，核與陳益杰、傅智賢、徐志忠相關證述各情相符。另陳益杰、葉維浩分別施用前揭㈠、㈡所示購得之甲基安非他命後，渠等二人經警所採之尿液經送鑑驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，嗣均經裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品傾向，而由台灣台中地方法院檢察署檢察官分別以九十八年度毒偵字第三六一九號、九十八年度毒偵字第四三三一號不起訴處分書，對渠等二人為不起訴處分，有上開不起訴處分書附卷足憑。參酌葉維浩於前揭㈢所示時、地，向上訴人所購得之甲基安非他命，經警查扣後送鑑驗結果確含有甲基安非他命成分，有行政院衛生署草屯療養院九十八年九月二十四日草療鑑字第0980900142號鑑定書等附卷可稽。又葉維浩於前揭㈢所示時、地，向上訴人購得甲基安非他命為警查獲後，警方隨即循線在上訴人於大甲溪河床所搭之帳棚內，查扣得上訴人所持有之甲基安非他命十六小包，經送鑑驗結果該十六小包物品確均含有甲基安非他命成分，亦有行政院衛生署草屯療養院九十八年九月二十四日草療鑑字第0980900141號鑑定書等附卷可證。綜觀警方先後查扣葉維浩及上訴人持有上開甲基安非他命之情節，及上訴人為警查獲之甲基安非他命，特意經分裝為十六小包等情以觀，堪認陳益杰、葉維浩不利於上訴人供述各情，係屬事實。㈡、葉維浩、陳益杰就相關細節之供述，雖有前後不盡一致之情形，惟 參酌渠 等二人就重要情節之陳述，前後內容均大致相同以觀，尚不得以此即認渠等二人供述各情俱無可採。又葉維浩供稱：伊以一千元向上訴人購買重量○點二公克之甲基安非他命一包等情，其所謂○點二公克是否包括用以包裝物品之重量等不明，尚不得以葉維浩為警查扣之甲基安非他命不及其所稱之重量，即認其供述各情並非事實。葉維浩、傅智賢嗣雖翻異前供，而分別於檢察官偵查及原審審理中為有利於上訴人之證述，然葉維浩、傅智賢相關改稱各情，核與上訴人、陳益杰、徐志忠所供述之內容不合，復與調查所得之相關事證不符，堪認渠等二人改稱各情，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。證人簡一正相關證述各情與常情有違，並與上訴人供述及調查所得之事證不符，不足採信。㈢、上訴人上開販賣甲基安非他命之犯行，雖因上訴人否認犯罪，致無從查知其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，然毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。參酌上訴人販賣甲基安非他命予陳益杰、葉維浩之情節，及上訴人與渠等二人間並非親故等情以觀，堪認上訴人係基於營利之意圖而為上開販賣甲基安非他命犯行。上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就其所援引之相關供述證據，已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由。縱認原判決就其餘相關供述證據，未逐句說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決已說明其認定上訴人有前揭犯行，所依憑之證據及理由等情甚詳。又上訴意旨並未陳明其曾聲請原審，就上訴意旨㈡所載各情為如何之調查，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「有無證據提出或請求調查？」時，上訴人及其公設辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第七十八頁背面），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人有前揭犯行，並非單憑陳益杰、葉維浩之供述，原判決綜合前述各項證據資料，據以認定上訴人有上開犯行，係屬原審事實採證認事職權之合法行使。上訴人上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十七日
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