裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5101號判決
裁判日期：民國92年12月16日
裁判案由：地役權
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五一○一號
原告甲○○訴訟代理人己○○
凌見臣律師右一人複代理人 陶秋菊 律師被告台北市政府代表人丙○○市長）訴訟代理人戊○○
丁○○右當事人間因地役權事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：
主文確認原告所有坐落台北市○○區○○段二小段四八五地號土地內如附圖編號１線與附圖編號２線間面積十三平方公尺，與被告無公用地役關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三分之一，餘由被告負擔。
事實
一、事實概要：本件原告主張伊所有坐落台北市○○區○○段二小段四八五地號土地（下稱系爭土地），原為二層樓房之庭院，面臨之莊敬路三二五巷原為約六公尺寬之巷道，惟台北市○市○○○○巷道設計為十五公尺寬巷道，民國（下同）七十二年間原告與鄰地共同拆除舊屋改建七層樓房，依規定退縮至工務局指定之建築線建築，七十七年間台北市工務局養護工程處（下稱養工處），依照都市○○○○○路○○○巷之路面舖設寬十五公尺之柏油路面，並設下水道、排水溝，因被告在該巷道之前後段均辦理徵收，獨對系爭土地及臨近地段約八十公尺長之路段未予徵收，原告與鄰居們均反對其舖設，並一再向台北市政府陳情請求辦理徵收，先後二任市長亦均曾至現場履勘，指示所屬應辦理徵收，惟其後均因台北市議會不通過預算，而未能完成徵收；原告為維權益，自始即保留原有植栽將系爭土地維持私用，並於四公尺寬度之土地以欄杆及樹木等標示區分，供自己停放汽車，未曾供公眾作道路通行使用。上開巷道實際供道路通行使用部分仍僅有七公尺寬度。惟至九十年四月六日被告所屬警察局信義分局穾對原告發出勸導書略以：「台端所有．．．汽車，在本市○○區○○路○○○巷○號前（既成道路事實）不依順向違規停車（違反道路交通管理處罰條例第五十五條、第六十五條規定），已嚴重妨礙交通秩序，請自即日起迅速改善，以還給市民更順暢之交通環境，如再有違規停車妨礙交通秩序情事，即依法查處，特此敬告。」云云，原告不服被告所屬警察局信義分局之勸導書內所指「既成道路事實」乙節，爰依行政訴訟法第六條第一項規定提起行政訴訟，請求確認公用地役關係不存在等語。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈確認原告所有坐落台北市○○區○○段二小段四八五地號，如起訴狀附圖所示之紅線區塊部分土地，其公用地役關係不存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告所有系爭土地是否有提供公眾巷道使用，而有公用地役關係存在及其面積若干？㈠原告主張之理由：
⒈原告所主張者係確認之訴，於法並無不合：
原告係提確認公用地役關係不存在之訴，並非確認行政處分無效之訴，無行政訴訟法第六條第二項先行程序之適用。按行政訴訟法第六條第一項前段及第四項規定「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」「確認訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院」。原告得逕向被告提起確認公用地役關係不存在之訴，無庸依該條第二項需先向被告請求確認之前置程序。況原告係因就系爭土地歷久以來向被告及其他相關機關協商請求未果方提起之，被告認系爭土地存有公用地役關係，原告無須再踐行向被告為確認之請求，否則即與憲法保障人民訴訟權之意旨相悖。
⒉原告坐落台北市○○區○○路○○○巷○號前系爭土地之所有權人，因配合台
北市都市計畫位於莊敬路三二五巷十五公尺寬之計畫道路用地拓寬工程所需，被告於七十七年度辦理莊敬路三二五巷拓寬工程，按被告都市計畫之內容，台北市○○區○○路○○○巷計畫拓寬範圍為十五公尺，意即四八五地號之全部皆規劃為供公眾道路通行使用。惟目前實際道路使用情形，被告僅於四八五地號土地寬度三公尺範圍內乃規劃為供公眾通行使用之道路，其餘寬度四公尺部分土地仍為原告私人停放汽車使用。惟上開四八五地號之全部土地，被告至今仍未依法徵收補償。
⒊原告奉接被告所屬警察局信義分局之勸導書，內容略以「台端所有之Ｄ６─一
○○五號汽車，在本市○○區○○路○○○巷○號前（既成道路事實）不依順向違規停車（違反道路交通管理處罰條例第五十五條、第六十五條規定），已嚴重妨礙交通秩序，請自即日起迅速改善，以還給市民更順暢之交通環境，如在有違規停車妨礙交通秩序情事，即依法查處，特此敬告。」前揭勸導書所指違規停車部分實係原告所有四八五地號四公尺寬之原告私用土地範圍，且其上並無實際供道路車輛通行。查原四八五地號部分係屬建築用地，原告於七十二年房屋改建前，係廣為庭院之二層洋房。斯時，莊敬路三二五巷僅留有約六公尺寬之通道。於七十七年間，台北市工務局養護工程處（下稱養工處），依照都市計畫自行於莊敬路三二五巷之路面舖設寬十五公尺之柏油路面，且於該處設有下水道、排水溝及十五公尺寬之柏油路面，惟實際供道路通行使用部分仍僅有七公尺寬度，且被告均未依照土地法等相關法定程予辦理徵收。原告為維權益不受損害，自始維持私用並以保留原有植栽，即於四八五地號四公尺寬度部分土地以欄杆及樹木等標示區分，並供原告停放汽車使用，上開土地從未供公眾道路通行使用。勸導書所指「既成道路事實」，顯有違誤。
⒋被告所屬警察局於日前所開立之「勸導書」指稱，原告所有車輛所停靠之自宅
門前土地係屬「既成道路」。所謂「既成道路」究係具備何種要件，並無具體之規定。迄至司法院釋字第四○○號解釋，始有具體明確之定義。按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法治所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知起梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由參照）。又按「．．．因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍．．．。」此有最高法院八十八年台上字第二五○號裁判理由足稽。原告所有之四八五地號土地於寬度四公尺範圍之部分，不符合既成道路之要件：
⑴原告所有坐落於莊敬路三二五巷現有實際通道與自宅基地間，雖舖設柏油路
面，但非供汽車行人通行之道路，而係劃設停車格供汽車停放，系爭土地係依建築法規退縮留設之私有空地，並未達不特定公眾通行所必要之要件。被告遵循都市計畫之規定而拓寬莊敬路三二五巷之道路範圍，其目的甚且未達通行便利之目的，更遑論道路之拓寬係供通行所必要之手段。按「人民之生存權、工作權、及財產權應予保障。」「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」憲法第十五條、第二十三條定有明文。前揭憲法之規定，是謂為增進公共利益，政府所為對人民限制權利之行為，需符合「必要」原則，亦即政府限制人民行使權利之手段與所欲達到公益目的間應符合比例原則。被告限制原告合法使用收益私人所有之土地，並非為供不特定公眾通行所必要，已違反憲法第二十三條所欲彰顯之比例原則而抵觸憲法保護人民權利之規定。
⑵系爭土地於舖設柏油之初，原告多次向被告暨其所屬機關陳情表達反對，且
原告於四八五地號四公尺範圍內保留維持原有栽植之樹木及設置欄杆，並停放私人轎車，即明示以實際行動表達反對系爭土地作為公眾道路通行用地。
⑶系爭土地於七十七年間依都市計畫之規定拓寬道路，既非年代久達，更非一
般人所無復記憶，此皆有附近相鄰之居民可證。揆諸司法院釋字第四○○號之解釋理由即明，原告所有之四八五地號所屬四公尺範圍之系爭土地並不符合「既成道路」之要件，自無所謂公用地役關係存在。
⒌按土地法第十四條第一項及第二項所示，公共交通道路土地不得為私有，其已
成為私有者，得依法徵收。原告就四八五地號部分已為道路通行用地之部分，為權衡公共利益之考量，已接受被告依法徵收系爭土地作為既成道路，而供社會大眾通行便利之用，被告雖將系爭土地編列至九十年度預算內，惜頃已為台北市議會所否准。按「．．．私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院八十四年十月二十八日發布之台八十四內字第三八四九三號函及同年十月十一日內政部台八十四內營字第八四八○四八一號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者付費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。」「若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。．．．」，參司法院釋字第四○○號解釋理由。被告如欲徵收系爭土地全部做為既成道路用地，自應依上開規定徵收之，不得逕因台北市議會之異議而無法辦理徵收而限制原告就所有之土地使用收益之權利。被告已抵觸憲法第十五條關於人民財產權應與保障之規定。
⒍原告所有之四八五地號所屬四公尺範圍內之土地並未符合釋字第四○○號解釋
「既成道路」之要件，亦即並無公用地役關係存在。原告如再因被告之不作為而使系爭土地之法律地位不明，致遭被告所屬之執法機關或其他不知情之第三人，以系爭土地為具有「公用地役關係」之「既成道路」為由，將原告於所有之土地自行停放之車輛或植栽樹木等行為，視為「路霸」而予以懲處，此誠令原告遭受莫大冤屈及損害。
⒎是否具有公用地役關係應先就系爭標的是否符合「不特定公眾通行所必要」、
「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」及「歷經之年代久遠未曾中斷」等要件而為判斷。被告未為審究即率與認定系爭土地為「既成道路」，嗣後復以此強行劃設之停車格線而認定系爭土地係「供公眾通行之必要措施」因此「具有公用地役關係」，更於原告藉以放置木樁、停放私有車輛以伸衛主權時，開立原告違規之「勸導書」，禁止原告於其私人所有之土地上停放車輛，被告抵觸憲法保障人民財產權意旨之違法。
⒏憲法第十五條明定人民之財產權應與保障，其旨即在於確保個人對於其所有之
財產得充分享有自由收益處分之權能。惟顧及社會發展、環境生態等公益，個人就財產權行使之權限仍應受到相當之限制與犧牲。惟此種個人權利之特別犧牲，需符合公平性、妥當性，且需嚴守憲法第二十三條「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公公利益所必要者」之要件，並需給予與特別犧牲所受損害相當之補償金。故於此前提下，於認定人民是否需因公益而受特別犧牲？該犧牲程度是否與所成就之公益相當？人民所受之損害是否受適當之補償？即需考量客觀情狀並遵循比例原則、依法行政等原則而為認定，斷不得率與為之，致生民怨，徒增糾紛。司法院釋字第四○○號即本此意旨，就人民之財產如何認定存有公用地役關係，明定前所敘及之三要件，若有一要件不符，行政機關即不得藉「存有公用地役關係」之名強行對人民之私有財產任意剝奪限制。查系爭道路是否具有公用地役關係，首需符合「供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件。惟查該莊敬路三二五巷內自中心點計已留有七公尺之通道，業已滿足供公眾通行之必要，然原告於自家門前四公尺範圍內所有之系爭土地，向為原告基於行使所有權而使用，且未因此遭致公眾通行之不便，故斷不符合該「供公眾通行所必要」之要件。
⒐被告以鈞院八十九年度訴字第二九○六號判決，而為「足證該解釋（即釋字第
四○○號）僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因」之論述，甚為無理。按人民本有請求政府機關為「徵收處分」之請求權；且縱將釋字第四○○號解釋為「國家立法及施政之指針」，惟若政府機關一方面將人民私有財產認定為公用地役關係而限制所有人之處分權，一方面卻未依實定法之規定辦理徵收並給予適當之補償，此顯與該釋字之意旨背道而馳；原告所提者乃「確認公用地役關係不存在之訴」，並非「請求為徵收補償之訴」，被告引用是項判決，顯有誤會。
⒑系爭標的為台北市○○區○○段二小段四八五地號，地址台北市○○區○○路○○○巷○號前四公尺巷道部分，茲分三部分析述如下：
⑴自該巷道中心點起算左右各三公尺共計六公尺部分：
於七十二年原告將系爭地號前之四六八地號上所有之建物由廣圍庭園之二層樓洋房改建為七層樓公寓前，莊敬路三二五巷即已留有自中心點起算共計六公尺寬之道路供公眾通行，且歷時彌久。
⑵自上開六公尺通道部分向左右各延伸半公尺共計一公尺部分：
原告及該巷內各所有人於七十二年改建所有建物時，均按當時建築法規而主動退縮至建築線後，故形成中央通行道路較六公尺寬。自此因實際通行之故，該巷道內之通行道路自上開六公尺通道部分再向左右各延伸半公尺，系爭巷道內可供公眾通行之道路共計有七公尺寬。
⑶原告所有建物（即三二五巷四號）前四公尺部分（即本案確認標的）：
就該部分原告歷來或為庭園（改建前）或植栽樹木（改建後）或以鐵柱（上開部分植栽之樹木遭強制刈除後）或自行劃設停車格並標示「私人車位，外車勿停」等字樣，與外界區隔，以捍衛原告於系爭土地之所有權，並藉此宣示拒絕同意提供係爭土地供公眾通行之決心。
⑷原告就上開⑴、⑵部分之土地將另對相關行政機關申請為徵收處分，故就上開⑶即三二五巷四號前四公尺部分請求確認公用地役關係不存在。
⒒就系爭標的原告歷來或為庭園（七十二年改建前），或植栽樹木（七十二年改
建後）、加裝鐵柱，甚而劃設停車格，用以捍衛並伸張於系爭土地之所有權之決心，故系爭土地並斷非「既成道路」，並無公用地役關係存在，查：
⑴系爭地號之實際使用情狀，應以原告所提之「放大航空像片」為準，並非被
告所提之「地形圖」，被告以「地形圖」之六十九年及八十年「航空測量繪製地形圖」（下稱地形圖）為佐，辯稱系爭土地早已供公眾通行之用，顯與事實相悖：
①被告所提僅係「地形圖」，並未全然反應實際情狀之放大航空像片。亦即
六十九年及八十年之地形圖，僅係將都市○○道路套繪於該地形圖上，並非該航空照片圖原本，而此經套繪於該地形圖上之路幅寬度，係逕採都市計畫之計畫道路線十五公尺寬，並非斯時實際現狀，此可由該處路幅實際並非等寬之巷道，惟該地形圖上之路幅卻為等寬之平行直線可證。
②上開地形圖除僅呈現建物範圍外，並未見任何其他地上物，此即何以於六
十九年斯時原告於系爭土地上之建物為二層樓洋房，前為植栽樹木之庭園，惟此等植栽之樹木均未見於被告提呈之地形圖之理。原告向農委會農林航測所所調取之六十八年及八十三年航空照片以為比對，由該圖上即清晰可見原告所植栽之樹木、原告橫向停放之車子、及其他地上物。被告所提之地形圖非但與實情不符，且斷無法據此即得「顯於通行之初原告並無阻止之情事，且系爭土地供公眾通行具公用地役權關係至少已達二十餘年，顯為經歷之年代久遠未曾中斷」之結論。系爭標的歷來之使用情狀，自應以原告提之「放大航空像片」，以及鈞院向行政院農業委員會農林航空測量所（下稱農林航測所）調取之六十九年及八十年間之「原始航空照片圖」為準。
⑵被告所提之地形圖無法呈現系爭地號斯時實際之使用情狀，且系爭標的原告歷來均以植栽之樹木或劃設停車格以伸衛所有權等情：
①證人 鄭禹 （台北市都市發展局航空測量科）
Ａ、「問證人製圖情形？．．．六十九年該圖是委託『農林航空測量所』及『空軍照相技術大隊協助測量拍攝後，交由台中聯勤四○一廠透過儀器比對套繪』．．除特殊需要外，一般都市計畫地形圖並不標示樹木。」（詳見九十二年五月二十一日庭訊筆錄）。
Ｂ、「（問：照片所示灰、黑一塊塊的是什麼？提示照片圖）：八十三年六月二十四日，八三Ｐ四七─一九六號圖片所示，．．．道路轉角整塊的黑影是樹。房子前看起來有停車子。．．．六十八年十一月十五日，六八Ｐ七四二九號圖片現場位置圖所示．．．高低不平的黑影可看出是房子前的樹木。六十八年七月二日，六八Ｐ二二四號（以筆錄記載為準）照片．．．房子前高低不平的影子是樹．．．」（詳見九十二年六月二十日現場履勘筆錄）。
②證人 楊哲和 （台北市政府警察局信義分局派出所警員）
「（問：證人楊哲和何時到職？）：我是八十九年才到職，當時現場與現況同，只有一棵樹，停車格也是我來就有了，但不是交通單位劃的。』（詳見九十二年六月二十日現場履勘筆錄）。
③證人 李伯壽 （該區即信義區三張里里長）
「（問：系爭房屋使用狀況？）：我八十三年擔任里長後，這一帶屋前都種樹．．．這附近住戶反應，現場道路前、後段都已徵收，唯獨現場這一段道路沒有徵收到…前任陳市長及現任馬市長都曾來看過，還指示要徵收，但送到議會後，因該議會有派系糾紛，所以一直沒有通過。後來北市政府環保局、警察局、養工處組成清道專案，對於妨礙交通的都要清除，住戶與來清除的人員吵架，當時通知我來協調，我請他們先不要執行，並告訴他們居民的情形，後來還剩一棵樹未拔除，因此留系爭房子前一棵樹。
」、「（問：當時清除的樹是種在哪裡？）：當時樹是一整排種在地上的。從第一間房子的樹開始拔除．．．當時這排房屋前，約種了五、六棵樹。」（詳見九十二年六月二十日現場履勘筆錄）。
⒓又經 向鈞院 調閱台北市政府地政處測量大隊函覆鈞院之測量鑑定報告書，茲陳述意見如下：
⑴由該鑑定書第三、（三）點可知檢測結果為：
①「台北市○○路○○○巷○號房屋前該屋前走廊邊線及建築線位置同（均編為一號虛線）」（該點第一行）。
②編號一線（即建築線）至編號二線（即系爭房屋前植栽樹木）之面積為十
三平方公尺；自編號二線（即系爭房屋前植栽樹木）至編號三線（即原告所劃設之停車格線）之面積為四平方公尺；自編號三線（即原告所劃設之停車格線）至編號四線（即自系爭地號之建築線向外起算四公尺處）之面積為一平方公尺。足徵原告訴之聲明第一項確認公用地役關係之範圍面積應係十八平方公尺（即十三平方公尺＋四平方公尺＋一平方公尺）。⑵系爭祥和段二小段四八五地號即門牌號碼為台北市○○路○○○巷○號房屋
之走廊邊線與系爭地號之建築線相同。故原告訴之聲明第一項，以台北市○○區○○段二小段四八五地號之「建築線」位置為起算，並計算至四公尺部分即如起訴狀附圖所示紅色區塊部分，為確認公用地役關係不存在之標的，即無違誤。
⑶被告雖於九十二年九月二十六日表示「請求以系爭整排房子前保留路樹的位
置，作為地役權界線」。然查，對於伸衛系爭標的之所有權，原告或以庭園（房屋改建前）或植栽樹木（房屋改建後）、或以鐵柱、自行劃設之停車格並標示「私人車位，外車勿停」（植栽樹木遭強行刈除後）以與外界區隔。
原告依法維護己身合法利益所為之戮力，要難因被告任意、主觀的指摘原告使用之界線而受影響。故爾，原告請求確認公用地役關係不存在之範圍，至少係自莊敬路三二五巷二號之走廊邊線（即系爭四八五地號之建築線）向外起算至停車格共計十七平方公尺之面積範圍（即十三平方公尺＋四平方公尺）。
⒔被告於九十二年八月十九日庭訊時辯稱「因為我們認為他是既成道路，原告沒
有停車的時候，民眾還是可以走路經過，所以我們認為那是既成道路」，實屬無稽。蓋查，系爭標的旁之轉角處所設置之紅磚道，僅至原告為主張所有權所設之標語「私人停車位，非車勿停」之處，之後即因原告之阻止而未能鋪設。且原告經常於此停放車輛，而於未停放車輛時，則以鐵柱區隔之，是一般行人或認知此為私人用地或因此處不便通行，而不行經此處。又該轉角處亦設有路燈桿，且有台北市政府劃設之機車停車格，而查該等停車格往往停滿機車，故小客車行經時亦本即無法利用至該路段。被告徒以行人仍有通行空間為由之辯稱，甚為牽強而無足取。
⒕系爭三二五巷之兩端均依都市計畫法之計畫道路辦理徵收，唯獨越過該巷內包
括原告在內約八十公尺範圍內未為徵收。台北市政府養工處於七十七年、七十八年間，罔顧上開土地所有人之反對，逕對三二五巷內已徵收及未徵收部分一併施設下水道、排水溝，並鋪設柏油路面。嗣後竟於原告及其餘未受徵收之土地所有人四處陳情並循訴願程序救濟時，辯稱此係該巷道內所有地主「因需要而自行開闢」，非為養工處所為。然核情一般市民斷無此資力為是項工程，養工處之辯稱，實屬推託之詞。故被告所辯「被告所屬工務局養護工程處並無主動開闢徵收之記錄，惟現況人車通行順暢，為已達都市計畫寬度使用之既成道路」、「七十七年度並未辦理三二五巷拓寬工程，故該巷道被告機關必無主動開闢徵收之記錄」等語，即屬無據。
⒖系爭三二五巷寬十五公尺之巷道內六公尺通道部分，經原告暨其餘未受徵收土
地所有權人提出徵收補償請求，歷訴願、再訴願程序，業已獲內政部訴願委員會以「是以原處分機關如對莊敬路三二五巷拓寬工程部分之道路用地辦理徵收補償，而獨對再訴願人所有依建築法四十九條規定退讓、留設而形成之既成道路．．．卻未編列預算辦理徵收補償，即有違公平原則」為由，而將「原決定原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」。詎養工處（即原處分機關）竟以該再訴願決定書中所引據之行政院六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函示顯有疑義，需函請行政院解釋為由，置該再訴願決定書於不顧，迄未為徵收處分。另該部分土地亦業經被告核准列入九十年度預算辦理土地徵收，未料竟於市議會工務小組審查時遭刪減。相關單位均將此單獨性事件與既成巷道等通案性問題混為一談。將單純之徵收個案化為遙遙無期之全面徵收計畫，並以「需全面性通盤檢討」、需嗣政府財政充裕」等由，推諉卸責，延宕未辦理徵收迄今。對系爭三二五巷四號前四公尺土地部分，被告罔顧原告歷久以來將系爭土地與其他公共用物加以區隔以伸張主權，並表達無將系爭土地供公眾使用之意願，由其執法單位一再以「清除路障」為由，開單舉發原告。原告合法使用所有土地，竟遭被告冠以「路霸」之名，原告情何以堪，被告及相關單位對於依法應徵收之土地遲未徵收，已影響原告之權益甚鉅，惟被告竟對於原告私有且向為私用之系爭確認標的，強謂此係「公共用地」，顯已抵觸憲法保障人民財產權之意旨。
⒗綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈程序方面：
按行政訴訟法第六條第一項規定，確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。亦即原告需有因確認判決而實受法律上之利益者，始得以訴訟方式確定人民與行政機關間的公法關係是否成立，系爭土地之所有權現仍屬原告所有，並未因確認判決之結果而使原告受有法律上之利益，顯與行政訴訟之起訴要件不符，程序上難謂合法。
⒉⑴市區道路條例第二條第一項第一款規定：「市區道路，指都市○○區○○○
○道路」第三條第一項第三款規定：「市區道路附屬工程，指迴車場、停車場、安全島、行道樹等。」⑵停車場法第二條第一項第二款規定：「路邊停車場：指以道路部分路面劃設
，供公眾停放車輛之場所。」第十五條規定：「地方主管機關為整頓交通及停車秩序，維護住宅區公共安全，得以標示禁止停車或劃設停車位等方式全面整理巷道。」⑶道路交通管理處罰條例第三條第一項第一款規定：「道路：指公路、街道、
巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。」⒊系爭土地，都市計畫○○○區○道路用地，位於台北市○○區○○路○○○巷
十五公尺道路用地上，該巷道現況人車通行順暢，已達都市計畫寬度使用，且經被告所屬工務局養護工程處查明七十七年度並未辦理莊敬路三二五巷拓寬工程，故該巷道被告並無主動開闢徵收之紀錄。惟依六十九年及八十年空照航測圖顯示該莊敬路三二五巷於六十九年時已為道路使用，顯於通行之初原告並無阻止之情事，且系爭土地供公眾通行具公用地役權關係至少已達二十餘年，顯為經歷之年代久遠未曾中斷。原告主張系爭土地係劃設供停放汽車使用，並無實際供道路車輛通行，稱系爭土地並未達「不特定公眾通行所必要」。惟查劃設停車位，無車輛停放時，即為供汽、機車、行人通行，且系爭土地已編為十五公尺寬之都市○○道路用地，顯為不特定公眾通行所必要。又依市區道路條例第二條第一項第一款、第三條第一項第三款、停車場法第二條第一項第二款、第十五條、及道路交通管理處罰條例第三條第一項第一款規定足證道路部分路面劃設供公眾停放車輛，亦屬道路之附屬工程，係為整頓交通及停車秩序，維護公共安全，依法劃設，故系爭土地部分被劃設供停車使用，乃為供公眾通行之必要措施，而具有公用地役關係，原告不得逕以欄杆及樹木等標示區分供自已使用。
⒋原告主張被告未依司法院釋字第四○○號解釋規定徵收系爭土地，查「．．．
既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」司法院釋字第四○○號解釋在案。依鈞院八十九年度訴字第二九○六號判決意旨：「司法院釋字第四○○號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，．．．惟該解釋內亦明言國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂國家應依本解釋辦理補償；此另由該號解釋亦敘明：．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。系爭土地供公眾通行使用成為既成道路，具有公用地役關係，為不爭之事實，原告自不得逕以被告未徵收系爭土地而否定其為既成道路具公用地役關係存在之事實。
⒌綜上所述，原告之訴為程序不合且無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理由
一、本件原告以系爭土地原為二層樓房之庭院，面臨之莊敬路三二五巷原為約六公尺寬之巷道，惟台北市○市○○○○巷道設計為十五公尺寬巷道，七十二年間原告與鄰地共同拆除舊屋改建七層樓房，依規定退縮至工務局指定之建築線建築，七十七年間台北市工務局養護工程處（下稱養工處），依照都市○○○○○路○○○巷之路面舖設寬十五公尺之柏油路面，並設下水道、排水溝，因被告在該巷道之前後段均辦理徵收，獨對系爭土地及臨近地段約八十公尺長之路段未予徵收，原告與鄰居們均反對其舖設，並一再向台北市政府陳情請求辦理徵收，先後二任市長 陳水扁 及丙○○亦均曾至現場履勘，指示所屬應辦理徵收，惟其後均因台北市議會不通過預算，而未能完成徵收；原告為維權益，自始即保留原有植栽將系爭土地維持私用，並於四公尺寬度之土地以欄杆及樹木等標示區分，供自己停放汽車，未曾供公眾作道路通行使用。惟至九十年四月六日被告所屬警察局信義分局穾對原告發出勸導書略以：「台端所有．．．汽車，在本市○○區○○路○○○巷○號前（既成道路事實）不依順向違規停車（違反道路交通管理處罰條例第五十五條、第六十五條規定），已嚴重妨礙交通秩序，請自即日起迅速改善，以還給市民更順暢之交通環境，如再有違規停車妨礙交通秩序情事，即依法查處，特此敬告。」云云，原告不服被告所屬警察局信義分局之勸導書內所指「既成道路事實」乙節，爰依行政訴訟法第六條第一項規定提起行政訴訟，請求確認公用地役關係不存在。被告則以莊敬路三二五巷係既成巷道，被告並未於七十七年間舖設該巷道，該巷道已供公眾使用行之多年，自有公用地役權存在，惟因公用地役權不影響原告之所有權，原告提起本訴並無訴訟利益置辯。是本件兩造之爭點，厥為系爭土地是否久已供公眾使用，而有公用地役權存在？及其範圍若干？
二、程序部分：本件被告所屬警察局信義分局於九十年四月六日對原告發出勸導書，指系爭土地有「既成道路事實」，原告不依順向違規停車，妨礙交通秩序，請即改善，還給市民順暢之交通環境，如再有違規停車即依法查處云云，審理中被告亦主張系爭土地有公用地役關係存在，是原告訴請判決確認系爭土地無公用地役關係存在，顯有訴訟利益，被告以原告仍保有所有權為由，主張原告無訴訟利益，於法無據，合先敍明。
三、實體部分：㈠系爭土地係屬原告所有，已據原告提出土地登記簿謄本可稽，而七十二年間原
告拆除舊屋與鄰地合建七層樓房時，雖依建築法之規定，必須退縮至建築線建築，惟因被告並未徵收系爭土地，故原告與合建房屋之鄰居均在原使用範圍種植樹木，以示區隔其不提供予公眾通行等情，有原告聲請本院向行政院農業發展委員會林務局農林航空測量所航空照片，於本院履勘現場時經提示證人即被告所屬都市發展局職員 鄭禹證 稱：「八十三年六月二十四日（拍攝）編號八三Ｐ四七─一九六號之圖片所示，房子前平的暗影看起來是房子的黑影，道路轉角整塊的黑影是樹，房子前看起來有停車子。．．．六十八年十一月十五日編號0000000號圖片，現場位置圖所示，較平的黑影是房子的陰影，高低不平的黑影可看出是房子前的樹木。六十八年七月二日編號00000000號照片可看出轉角黑影是房屋的黑影，房子前高低不平的影子是樹。」等語，另證人即台北市信義區三張里里長李伯壽亦在履勘現場結證稱：「我八十三年擔任里長後，這一帶屋前都種樹，會影響交通，我曾想過要整頓系爭現場，解決這問題，但這附近的住戶反應，現場前後段都已徵收，唯獨現場這一段道路沒有徵收到，因此住戶不將地讓出來，後來前任陳市長及現任馬市長都曾來看過，還指示要徵收，但送到議會後，因議會有派系糾紛，所以一直沒有通過。後來台北市政府環保局、警察局、養工處組成清查專案，對於妨礙交通的都要清除，當時住戶與來清除的人員吵架，當時通知我來協調，我請他們先不要執行，並告訴他們居民的情形，後來還剩一棵樹未拔除因此留下系爭房子前的一棵樹。當時樹是一整排種在地上的，．．．當時一排樹不是種的很密，間隔的距離人可進去及可停一部車，系爭土地房子門前是否有種樹，我不確定，當時這排房屋前約種了五、六棵樹。」等語。且被告實施台北市○○路○○○巷拓寬工程時，除系爭土地及其臨近地段約八十公尺長之路段未予徵收外，其前後段土地，被告於七十六年十二月二十四日均已辦理徵收等情，業據原告提出台北市○○區○○段二小段四三三、四三六、四三七、四四○、四七八、四七八之一、四七九、四七九之一、五五○、五五一、五五九、五七五之二地號○○區○○段九二、九三、九四、二二七四七三、四七八、五○一、五○二、五○
五、五○六地號土地登記簿謄本，其上載明業由被告徵收，可資證明，並為被告所不爭，則依常情，原告及其相鄰地段未經徵收之地主，自必不允將其未經徵收之土地供公眾通行之用。從而，原告主張七十二年間伊告拆除舊屋與鄰地合建七層樓房時，雖依建築法之規定，必須退縮至建築線建築，惟因被告並未徵收系爭土地，故原告與合建房屋之鄰居均將原種植在路邊，一整排之樹木均保留，並未提供予公眾通行一節，係屬實情，應可採信。茲有疑義者為被告拓寬台北市○○路○○○巷道後，原告未予公眾通行之範圍若干？㈡原告雖主張系爭土地，原告或以庭園（房屋改建前）或植栽樹木（房屋改建後
）、或以鐵柱、自行劃設之停車格並標示「私人車位，外車勿停」（植栽樹木遭強行刈除後）以與外界區隔。故爾，原告請求確認公用地役關係不存在之範圍，至少係自莊敬路三二五巷二號之走廊邊線（即系爭四八五地號之建築線）向外起算至停車格共計十七平方公尺之面積範圍（即十三平方公尺＋四平方公尺云云。惟查原告於本院審理中自承，七十二年原告將系爭地號前之四六八地號上所有之建物由廣圍庭園之二層樓洋房於七十二年改建所有建物時，均按當時建築法規而主動退縮至建築線後，形成莊敬路三二五巷道較原有六公尺巷道寬。原告所有建物（即三二五巷四號）前四公尺部分（即本案確認標的），原告歷來或為庭園（改建前）或植栽樹木（改建後）或以鐵柱（上開部分植栽之樹木遭強制刈除後）或自行劃設停車格並標示「私人車位，外車勿停」等字樣，與外界區隔，以捍衛原告於系爭土地之所有權，並藉此宣示拒絕同意提供係爭土地供公眾通行之決心等語。則原告將原建二層樓房拆除與鄰地共同改建七層樓房，依規定退縮至建築線建築時，其與鄰地共同建築之人既一起植栽樹木，以示區隔，則建屋後原始保留不予公眾通行之範圍，顯係植栽樹木之範圍，亦即如附圖台北市政府地政處測量大隊檢送之測量鑑定報告書編號一線（即建築線）至編號二線（即系爭房屋前植栽樹木）面積十三平方公尺之範圍，原告請求就此部分確認無公用地役關係存在，為有理由，應准予確認。其餘部分，原告既自承其植栽樹木係為區隔自用，非作公共通行之用，則該植栽必係在原有庭院界址上，逾上開範圍以外之土地，其在改建前顯係提供為公共使用，其於改建為七層樓房後，復未隔離，繼續供公眾通行之用，迨其植栽樹木為被告屬單位拔除後，原告縱曾劃設停車格並標示「私人車位，外車勿停」等字，惟既已供公共通行已有長久時日，原告事後劃設停車格並立標示，請求確認公用地役關係不存在，於法不合，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十六日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官黃秋鴻法官林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十二月十六日
書記官簡信滇