裁判字號：最高法院97年台上字第4776號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七七六號上訴人乙○
8號之1號甲○○
號共同選任辯護人 李志澄 律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月六日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第六八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一一
三九、二一一四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○、甲○○部分之科刑判決，改判論處乙○、甲○○共同以犯詐欺罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項之除外情形，或符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五，或其他法律有特別規定得為證據之情形者外，自不得採為論罪之依據。本件原審九十四年七月六日判決時，前述刑事訴訟法之規定已開始施行，原判決引用證人 簡聖峰 、 黃文彥 、 鄭耀達 、證人即被害人 沈文水 、 謝直松 、 林參多 等人於警詢之供述，資為認定上訴人等有本件常業詐欺犯行之依據，但就前述被告以外之人於審判外之陳述，何以例外具有證據能力，而得採為論罪之依據，理由內並無任何之說明，尚嫌理由不備。㈡「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」、「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十七條之二分別定有明文。本件上訴人甲○○否認係祺麟企業有限公司（下稱祺麟公司）之「 郭金旺 」，辯稱其係祺麟公司之客戶，僅有向該公司購買雞肉，並未加入該公司參與詐欺之犯行等語；與共同被告 林慧珊 （業據原審判處罪刑確定）關於常業詐欺部分犯行之供述，並非一致；而依原判決關於甲○○有罪部分之理由論斷，係依憑林慧珊於警詢之供述「祺麟公司之負責人是 陳建創 （即 陳民志 ），伊在公司還看過郭金旺，本名是甲○○，還有 李德正 董事。」等情，並與證人簡聖峰、謝直松等人之證述相互印證，資以認定甲○○即係祺驎公司之「郭金旺」，確有參與常業詐欺之犯行。惟依九十四年六月二十一日審判程序筆錄，原審審判長並未向甲○○宣讀林慧珊之警詢筆錄或告以要旨，亦未依人證之法定程序加以調查，復未敘明何以林慧珊部分不須經詰問之程序，即得將其警詢之陳述採為甲○○犯罪之證據，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月七日
Ａ