臺灣高等法院108年度上訴字第511號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第511號刑事判決

裁判日期：民國108年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第511號上訴人即被告 韓文雄 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2118號，中華民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7113號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、韓文雄前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第2401號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經新北地檢署檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第3081號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣韓文雄經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，經新北地檢署檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第7052號裁定韓文雄停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於民國90年1月10日因停止處分出所（保護管束期滿日期為90年5月9日），並經新北地檢署檢察官於90年7月16日以90年度戒毒偵字第435號為不起訴處分確定。復(1)因施用第一級、第二級毒品案件，經新北地檢署檢察官聲請原審法院以92年度毒聲字第2051號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣韓文雄經送戒治所執行強制戒治後，於93年1月9日因法律修正釋放出所，該次施用第一級、第二級毒品犯行，同時經原審法院以92年度訴字第2191號判決各處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經本院以93年度上訴字第247號判決上訴駁回（施用第二級毒品部分確定），施用第一級毒品部分則經最高法院以93年度台上字第3013號判決上訴駁回確定；(2)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1815號判決各處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經本院以94年度上訴字第944號判決上訴駁回確定；(3)因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以94年度訴字第473號判決處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣3萬元確定，嗣經本院以94年度上訴字第2706號案件受理後，因撤回上訴而確定，(2)、(3)所處有期徒刑部分並經原審法院以95年度聲字第288號裁定應執行有期徒刑2年6月確定；(4)因施用第二級毒品案件，經原審法院以96年度簡字第2837號簡易判決處有期徒刑6月確定，前開案件接續執行，於95年12月14日因縮短刑期假釋出監，前開(1)至(4)案件嗣並經原審法院以106年度聲減字第7317號裁定減刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑1年3月確定。再(5)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第3593號判決各處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；(6)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2000號判決各處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經本院以97年度上訴字第4125號案件受理後，因撤回上訴而確定；(7)因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2880號判決處有期徒刑9月，嗣經本院以97年度上訴字第4000號案件受理後，因撤回上訴而確定，(5)至(7)所示案件並經原審法院以97年度聲字第4863號裁定應執行有期徒刑2年確定，前開假釋並遭撤銷而需執行殘刑有期徒刑8月24日；(8)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以100年度訴字第1381號判決各處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年，嗣經本院以100年度上訴字第3068號判決上訴駁回確定；(9)因施用第一級毒品案件，經原審法院以101年度訴字第716號判決處有期徒刑1年2月，嗣經本院以101年度上訴字第3452號判決撤銷改判處有期徒刑1年，再經最高法院以102年度台上字第1316號判決上訴駁回確定；(10)因施用第一級毒品案件，經原審法院以101年度訴字第2424號判決處有期徒刑10月，嗣經本院以101年度上訴字第3603號案件受理後，因撤回上訴而確定；(9)至(10)所示案件並經本院以102年度聲字第1512號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，此等案件接續執行，於104年6月3日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為104年11月7日）。復因施用第一級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第2328號判決處有期徒刑8月，嗣經本院以106年度上訴字第1654號判決撤銷改判處有期徒刑5月確定，於106年11月7日易科罰金執行完畢。
二、韓文雄明知海洛因係毒品危害防制條例所列管第一級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年6月13日17、18時許，在新北市○○區○○路○○○號居處內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋後放入針筒後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌日（14日）凌晨1時20分許，韓文雄駕駛其向友人所借之車牌號碼000－0000號自用小客車，行經新北市○○區○○街、三龍街口時，因違規紅燈右轉為警攔查，經警徵得其同意後實施搜索，在該自用小客車前方車內燈下置物盒內扣得其所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第131至132、391至392頁）；上訴人即被告韓文雄於本院審理期日雖經合法傳喚未到庭，然其於本院準備程序時亦未爭執此等證據之證據能力（見本院卷第131至132頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告於本院審理期日雖經合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱（見毒偵卷第57至58頁、原審卷第75至78、81至85頁、本院卷第132至133頁），再被告於前開時、地為警查獲後所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表暨台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北107年7月16日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）等附卷可稽（見毒偵卷第23至25、49頁），並有自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、新莊分局光華派出所扣押物品目錄表、採證照片等在卷可考（見毒偵卷第13至19、29至31頁），復有已使用過注射針筒1支扣案可證。是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。
(二)被告固於本院準備程序時供稱：我之前住院，那時候受傷痛的關係，才會吸毒；是在107年過年前受傷的，我是在林口長庚看診的，那時候住了快兩個月，出院後只有回診過1次，因為醫生說不用再回診了，之後舊傷復發會痛，所以才吸毒云云。經查：被告曾於107年2月15日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）住院，於107年2月27日經醫師為「電腦斷層導引經皮穿刺膿腫引流」處置，被告並於107年3月19日出院，有林口長庚醫院108年4月22日長庚院林字第1080450401號函及檢附病歷資料在卷可按（見本院卷第144至384頁），然並無被告所稱回診紀錄，則其是否有舊傷復發疼痛之情，其施用第一級毒品海洛因與其所謂疼痛間是否有關聯，已屬有疑。再者，倘被告果因舊傷復發而有疼痛之情，自應至醫療院所就醫，方屬正途，況第一級毒品海洛因亦有相當價值，被告斷無不就醫而自行購買、施打第一級毒品海洛因之必要，參諸被告前即有多次施用毒品前科（詳後述），足見其對於施用第一級毒品海洛因乃法所不許，亦知之甚明，是無論被告主觀上係出於何動機、目的而為本案施用第一級毒品海洛因犯行，均無礙於本案犯行之成立，難為有利被告認定，附此敘明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管第一級，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告為累犯，且應加重其刑
1.被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第2328號判決處有期徒刑8月，嗣經本院以106年度上訴字第1654號判決撤銷改判處有期徒刑5月確定，於106年11月7日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第36至67頁）在卷可考，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告前有多次施用毒品前科，構成累犯事由之犯罪亦屬施用毒品案件，與本案罪質相同，顯見被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告前已因施用毒品案件入監執行多次，更甫於106年11月7日易科罰金執行完畢，竟旋於107年6月13日再犯本案，距前案執行完畢日期僅6月有餘，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此敘明。
(三)被告無刑法第62條前段規定適用
1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決要旨參照）。
2.被告固於107年6月14日警詢時供稱：警方於現場查扣1支海洛因注射針筒，毒癮來的時候，注射毒品海洛因解癮用，我曾經吸食第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見毒偵卷第7頁），然被告於該次警詢亦供稱：最後1次是105年8月28日，在新北市家中（新北市○○區○○街○○○巷○○號）吸食毒品云云（見毒偵卷第9頁），足認被告於該次警詢中並未向員警坦認於如事實欄二所示時、地為施用第一級毒品海洛因犯行。迄檢察事務官知悉被告尿液檢驗結果，掌握被告涉犯施用第一級毒品海洛因犯行後，被告方於檢察事務官偵查詢問時供承其於107年6月13日17、18時左右，在其新北市○○區○○路○○○號租屋處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次等情（見毒偵卷第58頁）。參諸「本案本分局員警因 韓嫌 違規紅燈右轉，經攔停該座車後查詢韓嫌有多項毒品前科，經口頭詢問韓嫌是否同意檢視該車後，遂在車內前方燈下置物盒內，當場查獲已使用海洛因注射針筒1支。偵訊時韓嫌辯稱兩至三年未曾施用毒品，經警方查詢韓嫌刑案資料時發現韓嫌於107年6月初即被樹林分局查獲持有三級毒品，並於尿液中驗出一、二級毒品陽性反應，並非韓嫌所言坦承於105年8月28日最後1次施用海洛因之情事，顯見韓嫌避重就輕未據實陳述」等情，有新莊分局108年2月26日新北警莊刑字第1083649717號函及檢附資料在卷可稽（見本院卷第96至126頁），堪認被告於員警製作警詢筆錄時否認犯罪，並未主動坦承犯行，主觀上並無接受裁判之意，其係在犯罪遭發覺後，方坦承有為本案施用第一級毒品海洛因犯行，核與刑法第62條規定自首要件不符，自無適用該規定之餘地。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治之戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度、離婚、有1個兒子目前就讀高中賴其扶養、現從事搭鷹架工作（見原審卷第84頁）及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。且說明扣案注射針筒1支，屬被告所有，且供其施用毒品之用，業據被告於警詢、偵查及原審供承在卷（見毒偵卷第7、58頁、原審卷第83頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持（原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，顯於判決結果無影響）。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：其在員警尚未查獲注射針筒前，即向員警坦承施用第一級毒品海洛因並主動交付注射針筒1支，且自願配合員警搜索，應有自首適用，原審判處有期徒刑8月，刑期過重，其已深感悔悟，請給予其機會，減輕刑度云云。
2.經查：
(1)被告無刑法第62條自首規定之適用，已如前述，是被告以其在員警尚未查獲注射針筒前，即向員警坦承施用第一級毒品海洛因並主動交付注射針筒1支，且自願配合員警搜索，應有自首適用云云，顯與卷內事證未合，不足為採。
(2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述，是被告以原審判處有期徒刑8月，刑期過重，其已深感悔悟，請給予其機會，減輕刑度云云為由提起上訴，亦不足採。
3.綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。