裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第700號刑事判決
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第700號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告方光立列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7061號），本院判決如下：
主文甲○○犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○號「新殿泰式養生SPA館」（下稱本案養生館）負責人，基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，提供本案養生館作為猥褻之場所，而容留其所僱用自願與他人從事猥褻行為之成年女服務員丙○○在該店內與男客進行「半套」（俗稱「打手槍」，即女服務員以手為客人按摩生殖器直至射精）性交易行為，每2小時之按摩服務費用為新臺幣（下同）1200元，如進行「半套」服務，則需加收300元，每次按摩由甲○○抽取其中3成以營利。嗣於104年3月5日21時8分前之某時許，有男客戊○○前往該址消費，由丙○○接待並引領戊○○至該店3樓房間內，並由丙○○在房間內為戊○○進行上開「半套」之猥褻行為，然男客戊○○尚未給付消費價金1500元之際，於同日21時8分許為警持搜索票當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，業經檢察官、被告甲○○（下稱被告）均同意有證據能力（本院卷第26頁），本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，依前開規定認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承係「新殿泰式養生SPA館」負責人，惟矢口否認有容留丙○○與男客進行半套性交易以營利之犯行，辯稱：我都有交代小姐不能做，全部都是憑警察與客人在講，無證據證明我犯罪云云，經查：
㈠被告係本案養生館負責人，僱用成年女子丙○○為前來上址
消費之男客進行按摩服務，收費方式為每2小時1200元，被告從中抽取3成營利。另於103年12月2日21時許，適有男客戊○○前往本案養生館消費，即由丙○○引領被告至該店3樓房間內，並在該房間內為戊○○進行服務，嗣於同日21時
8分許，為警持本院核發搜索票至該店執行搜索等情，業據證人戊○○（高市警港分偵字第00000000000號卷《下稱警卷》第11至15頁）、丙○○（警卷第6至10頁）、 郭鴻泰 （高雄地檢署104年度偵字第7061號卷《下稱偵卷》第35至37頁）、乙○○（偵卷第48、49頁）證述屬實，復有高雄市政府警察局行政科專勤組臨檢現場記錄表（警卷第36至38頁）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第40至43頁）、現場查獲照片22張（警卷第44至47頁）在卷可憑，並據被告所是認，首堪認定。
㈡丙○○有於上開時地為戊○○進行半套性服務：
⒈證人戊○○於警詢證稱：我於案發日進店內時，店內只有一
位小姐即丙○○在場，她即帶我到3樓房間服務，進房間後開始幫我按摩，按摩完問我要不要從事半套性服務，我問怎麼算，她說半套加300元，所謂半套就是打手槍，即小姐撫摸我生殖器勃起後，在上下套弄我生殖器直至射精，丙○○當時穿低胸、露背洋裝，我與丙○○有完成半套性服務，射完精後丙○○拿毛巾擦拭精液完即走出房間等語（警卷第11至15頁）。證人丙○○固證述確有替戊○○按摩一情明確，惟就有無從事半套行服務則於警偵審均證稱：並無幫戊○○打手槍，也無擦拭精液云云（警卷第6至10頁、偵卷第35至37頁）。是證人丙○○、戊○○所述大相逕庭，何者屬實，自有研求之必要。
⒉本院審酌證人戊○○就如何進入店內房間消費，小姐如何接
洽及性服務之過程均已證述綦詳，且依社會秩序維護法第80條第1款規定，從事性交易者，均應依法處罰，倘若戊○○果未與丙○○進行性交易，實無由謊稱上情，致其白受罰鍰。再者，按摩乃需經專業訓練及技巧訓練始得為之，除須對人體構造清楚瞭解外，並需注意人體筋絡、骨骼、肌肉之相關位置走向，若未予注意，除未能達成舒壓、解緩肌肉酸痛之效果，反可能造成客人皮膚瘀血、紅腫或不適，故欲從事指、油壓按摩工作之人，非可任意由未經相關人體知識課程及技巧訓練之人輕易擔任，然證人丙○○於偵審迭稱：我沒有按摩相關執照，之前也無按摩經驗，是進來店家才學習等語（偵卷第36頁、本院訴字卷第44頁）。足認丙○○尚無按摩之專門技術，則其於本案店內若僅提供按摩服務，顯無法達成一般顧客需求，則丙○○是否僅從事尋常按摩工作，顯非無疑。綜合上開事證觀之，自應以戊○○證述可採，堪信證人戊○○確有與丙○○於上開時地有從事半套性交易行為。
⒊被告另辯稱：戊○○當時酒醉，自己不知道自己在說什麼，
且警察態度很兇，致戊○○為不實證述云云，證人丙○○於審理亦為與被告所辯相同之證述（本院訴字卷第44頁），惟本案前往搜索之員警即證人乙○○證稱：當天戊○○看不出來有酒醉，做筆錄時也滿清醒的，我們亦無對戊○○大小聲，只說如果有做就趕快承認等語（本院卷第46至48頁），被告、證人丙○○、證人乙○○所述不符，惟本院審酌證人戊○○於警詢時就交易方式、流程均能證述完整，難見有何酒醉意識不清，或遭受脅迫之情事，再者，證人戊○○若於前往本案養生館消費時，既能與丙○○達成消費合意，並由丙○○攜其前往本案養生館3樓進行服務，更難想像被告戊○○於案發時確已達爛醉無法辨識事理之程度，故被告此節所辯即無從採信。
㈢被告有容留丙○○與戊○○從事半套性交易服務：
⒈被告固辯稱警方查緝時我不在店內，且有與女服務員約定店
內禁止從事性服務，否則將遭開除及需賠償云云。然被告所經營位於上址之本案養生館，前於103年1月24日已曾遭警方查獲，被告並應此受法院科刑確定，此有臺灣高等法院高雄分院以104年度上訴字第287號判決在卷可參（偵卷第53至57頁），是本案養生館遭查獲已非首次，則被告是否對店內有小姐從事半套性服務均屬不知，已有疑問，再者，本案查獲時之包廂係為塑膠拉門，有上開現場查獲照片附卷可查（警卷第45至47頁），則前述包廂既僅以塑膠拉門與走廊隔絕，其隔音與阻絕效果顯然不佳，若果嚴令店內女服務生不得為性交易之行為，則小姐為保有工作，自不敢明目張膽在店內從事性交易，是店內女服務生為性交易之行為，堪信已得被告同意；復證人乙○○證稱：本案養生館以被我們查緝2次，本案聲請搜索票前，我有去探訪2次，本案養生館內確實有從事半套性交易，此為我親身體驗等語（本院卷第48、第48頁反面），足認本案養生館店內小姐確有多次從事半套性交易行為，被告身為本案養生館負責人，掌理店內一切事務，自不能推諉不知；此外，店內小姐房間均裝有監視器，得觀看店內1樓狀況，被告就此雖辯稱此係如櫃臺無人時，小姐看到客人進入得前往招待之用云云，惟若店內小姐正在服務客人時，縱透過監視器得知有客人前來，何能隨時棄現場客人不顧，而前往招待另一組客人，是被告所辯實與一般商家營業方式有異，況房間內監視器除能觀看櫃臺外，亦能觀看店外環境，此有前開現場照片在卷可佐（警卷第47頁），並據證人乙○○證述屬實（本院訴字卷第48頁反面），足認該監視器螢幕顯非單純觀看有無顧客進入店內，更係用以避免查緝。綜上以觀，被告所開立本案養生館顯非單純以按摩為主要業務，其確有容留丙○○與他人為半套性交行為以營利之明知與意欲。
2.被告固提出記載禁止女服務員從事性交易，否則將遭開除並需負賠償責任之契約書為證，惟被告確有圖利容留猥褻之犯行，已如前述，而該具結書僅係各該店員間所自己書寫，顯係應被告要求而書立以脫免刑責之用，其真實性自無足採信，尚無從以其等簽具具結書，即為對被告有利認定之依據。㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、刑法第231條第1項所謂容留，係指供給姦淫者之場所而言（最高法院29年上字第3853號判例要旨參照），次刑法第231條第1項，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨可參）。查被告提供本案養生館供女服務生丙○○與男客戊○○在店內為「半套」性交易之猥褻行為，並意圖從中抽成牟利，雖男客戊○○尚未依約給付服務費用，致被告未取得財物，然被告亦已構成犯罪，故核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。又被告前因妨害風化案件，經本院以101年度簡字第5329號判決處有期徒刑5月確定，於103年8月20日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、審酌被告假藉經營按摩之名，而遂行妨害風化之實，敗壞社會風氣，實屬不該。兼衡被告其行為係隱密進行，手段平和；另衡被告前已因妨害風化案件，經本院分別以101年度簡字第5329號判處有期徒刑5月確定、103年度訴字第880號判處6月，復經臺灣高等法院高雄分院以104年度上訴字第287號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是本案已屬被告第3次犯相同案件（構成累犯部分不予重複評價），所為更值非難；復審酌被告大學畢業之智識程度、勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國105年1月27日
刑事第十六庭審判長法官陳箐
法官蔡牧玨法官葉育宏以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月27日
書記官廖美玲附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之