裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第188號上訴人即被告 方光立 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第700號，中華民國105年1月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第7061號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方光立係址設高雄市○○區○○○路○○號「新殿泰式養生SP
A館」（下稱本案養生館）負責人，基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國104年3月5日在上開經營之養生館，容留所僱用之成年女子 阮玉秀 ，與男客從事「半套」性交易（即由小姐以手撫弄男客生殖器至射精之猥褻行為），每2小時之按摩服務費用為新臺幣（下同）1200元，如進行「半套」服務，則需加收300元，其中方光立可從中抽取按摩費用3成，其餘則由阮玉秀取得，方光立則藉上開性服務吸引客人擴大業績以營利。嗣於同日21時8分前某時，男客 謝宗羲 至該店消費，由阮玉秀接待並引領謝宗羲至該店3樓房間內，嗣並於按摩過程中向謝宗羲詢問是否有意進行半套性交易，待其同意後，即由阮玉秀在房間內為謝宗羲進行上開「半套」之猥褻行為，嗣於同日21時
8分許為警持搜索票當場查獲，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第43頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承係本案養生館負責人，惟矢口否認有容留阮玉秀與男客進行半套性交易以營利之犯行，辯稱：本件僅男客單方指稱阮玉秀有為其進行半套性行為，無其他證據佐證其所述為真，且伊有交代店內小姐不可從事性交易行為，故無證據證明伊犯罪云云。經查：
㈠被告係本案養生館負責人，僱用成年女子阮玉秀為前來上址
消費之男客進行按摩服務，收費方式為每2小時1200元，被告從中抽取3成營利。另於104年3月5日21時8分前某時，適有男客謝宗羲前往本案養生館消費，即由阮玉秀引領其至該店3樓房間內，並在該房間內為謝宗羲進行服務，嗣於同日21時8分許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至該店執行搜索等情，業據被告自承在卷甚明，復據證人謝宗羲（見高市警港分偵字第00000000000號卷《下稱警卷》第11至15頁）、阮玉秀（見警卷第6至10頁）、 郭鴻泰 （見高雄地檢署104年度偵字第7061號卷《下稱偵卷》第35至37頁）、 王鎮宇 （見偵卷第48、49頁）證述屬實，並有高雄市政府警察局行政科專勤組臨檢現場記錄表（見警卷第36至38頁）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第40至43頁）、現場查獲照片22張（見警卷第44至47頁）在卷可憑，首堪認定。
㈡阮玉秀有於上開時地為謝宗羲進行半套性服務：
⒈證人謝宗羲於警詢證稱：我於案發日進店內時，店內只有一
位小姐即阮玉秀在場，她即帶我到3樓房間服務，至3樓途中我有詢問她消費怎麼算，她跟我說按摩120分鐘費用1200元，進房間後開始幫我按摩，按摩完問我要不要從事半套性服務，我問怎麼算，她說半套加300元，所謂半套就是打手槍，即小姐撫摸我生殖器勃起後，在上下套弄我生殖器直至射精，我與阮玉秀有完成半套性服務，射完精後阮玉秀拿毛巾擦拭精液完即走出房間等語（見警卷第11至15頁），復於審理中到庭具結證稱：確於案發當日在本案養生館三樓房間內，經阮玉秀提問，而與其發生性交易行為，並因此遭裁罰1,500元等語（見本院卷第44至45頁），經核謝宗羲針對曾於案發時間，至本案養生館與店內小姐阮玉秀發生性交易行為等相關細節，前後證述均相一致，尚無矛盾、瑕疵之處，且衡酌證人謝宗羲與被告、店內服務小姐阮玉秀，素昧平生，亦無仇怨，要無設詞攀誣被告，而陷己擔負偽證罪責之理；況且，性交易男客於社會上之評價為不名譽之事，謝宗羲所為前揭證述尚須承擔家庭及道德上之非難，亦會遭警以違反社會秩序維護法予以裁罰，倘其果未與阮玉秀進行性交易，實無由謊稱上情，致其白受罰鍰，就此難認謝宗羲證述，有何虛偽造假之可能。
2.證人阮玉秀固於警詢及偵查中證稱：僅有替謝宗羲按摩，未與其為半套性交易行為云云（見警卷第6至10頁、偵卷第35至37頁）。惟按摩需經專業技巧訓練始得為之，除須對人體構造清楚瞭解外，並需注意人體筋絡、骨骼、肌肉之相關位置走向，若未予注意，除未能達成舒壓、解緩肌肉酸痛之效果，反可能造成客人皮膚瘀血、紅腫或不適，故未經過相當訓練，難認可輕易從事指、油壓按摩工作，然證人阮玉秀於偵、審中迭稱：我沒有按摩相關執照，之前也無按摩經驗，是進來店家才學習等語（見偵卷第36頁、原審訴字卷第44頁），足認阮玉秀尚無按摩專門技術，其於本案店內若僅提供按摩服務，顯無法達成一般顧客需求，阮玉秀是否僅從事尋常按摩工作，已非無疑，況阮玉秀遭查獲時，身著低胸紅色外衣，露出大片胸部上圍等情，有現場查獲相片在卷可參（見警卷第47頁），是以阮玉秀穿著裸露、清涼之打扮方式，已與正常從事按摩人員穿著迥異，依其衣著顯有挑逗男客性慾而藉機從事性交易服務之情狀相符；另參以阮玉秀受僱於被告在上開養生館工作，渠等2人間有相當之利害關係，如被告確有從事半套性交易行為，自將影響上開養生館營運，並恐使被告受有刑罰，阮玉秀就此自有曲意迴護被告之可能。綜合上開事證觀之，自應以謝宗羲證述可採，堪信證人謝宗羲確有與阮玉秀於上開時地有從事半套性交易行為。
3.被告雖質疑謝宗羲當日有飲酒，並已酒醉，惟依警詢筆錄記載，其卻可在30分鐘內完成5頁筆錄，顯與情理不符，該筆錄應係警方先行製作完畢，再叫謝宗羲簽名云云。惟因證人即本案前往搜索之員警王鎮宇到庭證稱：當天謝宗羲看不出來有酒醉，做筆錄時也滿清醒的，我們亦無對謝宗羲大小聲，只說如果有做就趕快承認等語（見原審院卷第46至48頁），未稱謝宗羲有何酒醉無法製作筆錄之情，參以謝宗羲於審理中到庭證稱：警詢筆錄是以一問一答方式製作，並按照我的回答才記載在筆錄上，我也有看過筆錄，確認是我的意思後，才在上面簽名等語（見本院卷第45頁），堪認上開警詢筆錄所載內容均為謝宗羲所述真意。另上開警詢筆錄係於10
4年3月5日22時02分開始詢問，迄同日22時34分詢問完畢（見警卷第11頁），雖僅耗時32分即完成筆錄製作。惟因筆錄內容尚有權利告知、前科詢問、確認筆錄是否正確等，一般警詢筆錄製作時，均會問及之制式問題在內，實務常見員警為節省製作筆錄時間，事先將上開問題做成例稿詢問。而上開筆錄格式係一頁兩面，一面26行，是在扣除前述制式問題外，謝宗羲證述其至養生館與阮玉秀為性交易過程之內容約僅有2面（見警卷第12頁第10行以後、第13頁、第14頁前
4行），衡情以30餘分時間，足可製作上開內容之筆錄，被告以此質疑該筆錄事先已製作完畢，亦非可採。從而，本院衡以謝宗羲於警詢時就交易方式、流程均能證述完整，且其於前往本案養生館消費時，既能與阮玉秀達成消費合意，並由阮玉秀攜其前往本案養生館3樓進行服務，實難想像案發時已達爛醉無法辨識事理之程度，均徵其應係出於自由意志而為上開筆錄之製作。是被告就此聲請勘驗謝宗羲警詢錄音，欲證明警詢筆錄係事先製作完畢，依前述說明，待證事實已經明瞭，即並無事先製作警詢筆錄之情，本院認無調查該證據之必要，附此敘明。
㈢被告有容留阮玉秀與謝宗羲從事半套性交易服務：
1.被告為本案養生館負責人，若確為正當營業，應有長久經營、獲利之期待，而會要求所僱用之服務人員就其等從事之工作有相關證照或一定工作經驗。參以被告前於101年間因犯 圖利容留 性交罪，經臺灣高雄地方法院以101年度簡字第5329判處有期徒刑5月確定，復又在其經營之本案養生館，再犯圖利容留猥褻罪，經臺灣高雄地方法院以103年度訴字第
880號判處有期徒刑6月，並經本院以104年度上訴字第28
7號駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參（見本院卷第20至23頁），是其既有數次妨害風化前科，為免再次觸法，理應更加謹慎小心，並要求店內服務人員取得相關證照。詎其仍僱用未有相關按摩證照，且打扮裸露、清涼之阮玉秀在店內服務，且除阮玉秀外，本件查獲時店內服務小姐 黎氏清 、 黎金雲 穿著亦有裸露上圍，露出大腿等情，有現場查獲相片在卷可參（見警卷第44至47頁），顯見被告對於所僱用之服務小姐是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨、避免破壞該店之聲譽等情均不在意，而係著重店內小姐之穿著打扮應裸露、清涼，藉此吸引男客來店消費，而坊間確有部分按摩店假借按摩之名，以行色情交易之實，衡情男客入店後見店內小姐穿著清涼，自易有非分之想，欲從事性交易之念，就此難認被告對店內小姐會與入店消費男客從事性交易等節均不知情。
2.次觀諸本案養生館之包廂房間，僅係以布質拉簾與外相隔，此見前揭現場蒐證照片自明，該包廂隔音效果甚差，衡諸經驗法則，身處隔壁包廂或包廂以外之人，均能輕易聽聞包廂內所傳出之聲音或任意進出，而被告身為本案養生館負責人，其為引領客人至包廂或查看營業情況，自可能經常或不定期在包廂外走動而察覺包廂內小姐服務男客情形，是以店內小姐若非獲得被告事先應允，甚且授意、指示其與男客從事性交易，當無可能不顧遭被告或店內其他人員發現之危險，甘冒遭被告解職、懲處之風險，擅於包廂內與男客進行性交易行為。此外，本案養生館包廂房間均裝有監視器，得觀看店內1樓櫃臺狀況及店外騎樓環境，據證人即本件查獲員警王鎮宇證述屬實（見原審訴字卷第48頁背面），復有前開現場照片在卷可佐（見警卷第47頁），衡情若本案養生館僅係單純從事按摩服務，並未從事性交易行為，實無耗資於每間包廂均裝設上開監視設備之必要。被告對此雖辯稱，該監視器功用係櫃臺無人時，小姐看到客人進入得前往招待之用云云。惟其店內小姐為客人進行按摩服務之際，尚須額外分神觀看店內櫃臺狀況，已與常情不符，且縱透過監視器得知有客人上門，該小姐如何棄正在服務之客人不顧，而前往招待另一組客人，亦令人不解，況上開監視器除可視及店內一樓櫃臺外，尚可觀看店外騎樓環境，則按摩小姐為何於服務時，尚須注意店外狀況，亦啟疑竇，均徵上開監視器畫面實係用以警示包廂內之服務小姐防範警方臨檢之用。
3.至被告雖提出其要求阮玉秀簽立，禁止從事色情行為，否則賠償其店所有損失之切結書1紙（見原審院卷第52頁），欲證其並未同意店內小姐從事性交易行為。惟被告既為本案養生館負責人，應有長久經營、獲利之期待，並依一般經驗法則，若所僱員工未經被告同意，則自行於店內與客人從事性交易行為，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，則被告若果無容留店內女服務生與客人從事性交易行為而牟利之意，理當盡力防止前開情事之發生，並積極巡查及負實質上監督、防範之責，然被告捨此不為，除僱用未有按摩證照之女子為客人服務外，見其等穿著清涼、暴露亦未加以糾正，反而在房間裝設足以逃避查緝之監視螢幕，顯見被告要求阮玉秀簽立上開切結書，僅係為求脫免刑事責任，無積極防範店內從事性交易之真意，不能為被告有利之認定。
二、綜上所述，被告非以提供專業按摩服務為店內收入來源，而係著重店內小姐穿著打扮應裸露、清涼，藉此吸引男客來店消費後，由店內小姐於按摩過程詢問男客從事半套性交易之意願，待男客與小姐達成合意後，隨即由小姐與不特定男客從事半套之猥褻行為，資以招攬男客上門消費浥注營業收入以營利等情，堪已認定。其所犯前揭圖利容留猥褻罪，事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、刑法第231條第1項所謂容留，係指供給姦淫者之場所而言（最高法院29年上字第3853號判例要旨參照），次刑法第23
1條第1項，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。查被告提供本案養生館供女服務生阮玉秀與男客謝宗羲在店內為「半套」性交易之猥褻行為，並意圖從中抽成牟利。故核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。又被告前因妨害風化案件，經原審以101年度簡字第5329號判決處有期徒刑5月確定，於103年8月20日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
二、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第231條第1項、第47條第1項之規定，並審酌被告假藉經營按摩之名，而遂行妨害風化之實，敗壞社會風氣，實屬不該。兼衡被告行為係隱密進行，手段平和；另衡被告前已因妨害風化案件，經原審分別以101年度簡字第5329號判處有期徒刑5月確定、103年度訴字第880號判處6月，復經本院以104年度上訴字第
287號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是本案已屬被告第3次犯相同案件（構成累犯部分不予重複評價），所為更值非難；復審酌被告大學畢業之智識程度、勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑
8月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
三、被告上訴意旨略稱：謝宗羲該日在製作警詢筆錄前，有拿出
2張500元交予被告，卻於警詢時稱未給付消費代價1500元，另其有毒品、竊盜前科，卻於警詢時稱其無刑案資料，均可徵其警詢所言不實。又本案未於現場扣得任何與半套性交易有關之跡證，難認阮玉秀確有為謝宗羲進行半套性交易行為等語。經查：
㈠按證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不
清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採（最高法院73年台上字第3998號判決意旨參照）。查謝宗羲固於警詢中稱尚未支付消費款項（見警卷第13頁背面），惟其後於審理中到庭證稱：我當天約付了1000元左右，警詢中會說還沒付消費的錢，是指該時僅付按摩費用，未付半套費用300元等語（見本院卷第45頁），就其先後所述歧異原因，所為解釋尚稱合理，況證人是否給付消費金額，及其所述前案紀錄是否正確，均屬枝節事項，謝宗羲就其至養生館後，店內小姐阮玉秀加收
300元費用，為其從事半套性交易行為等主要事實，前後證述均相一致，且無矛盾、瑕疵之處，所為證述自屬可採，尚不因細節部分稍有分歧，即認其所言全為不實。至原審就此部分認謝宗羲尚未交付消費費用部分，雖與事實不盡相符，惟此仍不影響被告前揭犯行之認定，附此敘明。
㈡又認定犯罪事實所憑之證據，除直接證據外，本即可綜合各
種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院102年度台上字第3366號判決意旨參照）。本件除謝宗羲上開證述外，雖未查獲其他阮玉秀為謝宗羲進行半套性交易行為之物證。然因謝宗羲於警詢中證稱：該時我與服務小姐已經完成半套性服務，已經射精，服務小姐用毛巾幫我擦拭精液，後就拿著擦拭完的毛巾走出房間外等語（見警卷第12、13頁），可認現場曾為性交易之相關物證，已經阮玉秀取走置於他處，自難當場加以查獲。本件除謝宗羲上開證述外，綜合被告前已有妨害風化前科，卻仍僱用未有專業按摩證照，又身著暴露、清涼服飾之女子繼續在店內服務，另其在包箱內裝設監視設備亦與常情有悖等情狀事證，再本於推理作用，足認被告確有容留阮玉秀在店內包廂與謝宗羲為半套猥褻行為，並藉此從中獲取利潤等情，已如前述，被告前開上訴意旨，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國105年5月11日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官李璧君法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月11日
書記官林家煜中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。