臺灣桃園地方法院98年度訴字第984號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第984號刑事判決

裁判日期：民國99年01月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢官被告乙○○選任辯護人劉哲睿律師
林鈺雄律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17074號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表二編號⒈號所示之物沒收銷燬之，如附表二編號⒉至⒎號所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得財物新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表二編號⒉至⒎號所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得財物新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表二編號⒉至⒎號所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得財物新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表二編號⒈所示之物沒收銷燬之，如附表二編號⒉至⒎號所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得財物共新台幣玖仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣海洛因、安非他命以營利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，販售海洛因及安非他命予甲○○共3次，並由甲○○以門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡上開購買毒品事宜。嗣經警於民國97年8月2日下午4時15分許，在其位於桃園縣中壢市○○路○○號10樓之住處查獲，並扣得海洛因12包（合計淨重43.84公克、空包裝總重6.76公克、純度75.37%、純質淨重33.04公克），及如附表二編號⒉至⒎號所示之物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外賦予證據能力。所稱「具有較可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否得為證據之認定依據。本件被告乙○○及其辯護人對於證人甲○○於警詢時之證述，主張屬傳聞證據而無證據能力。經查，證人甲○○於警詢時係證述被告確有於附表一所示之時間、地點販賣海洛因及安非他命予伊等語，顯與其於審判中所述：海洛因及安非他命係向綽號「眼鏡」之成年男子所購買乙節並不相符，且本院審酌該警詢筆錄之作成並無出於不正方法，陳述並無出於非任意、無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時亦先踐行告知義務等客觀環境，並考量其於警詢時較無心詳予思索其供詞對自己或他人所生之利害關係，且較無來自被告同庭在場之壓力，亦無串謀而故為迴護被告之機會等外部情況，認證人甲○○於警詢時對被告販賣海洛因及安非他命乙節所為之陳述，具有較可信之特別情況。況證人甲○○之證述涉及被告有無販賣海洛因及安非他命之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否亦具有必要性。因而本院認證人甲○○於警詢之證述符合刑事訴訟法第159條之2規定之情形，自有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上述證人甲○○警詢筆錄之證據能力，被告乙○○及其辯護人不同意引為證據使用，本院判斷如上所述外，其餘之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何前揭事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：起訴書所載3次我都沒有賣毒品給甲○○，也沒有交付毒品給他；扣案海洛因是我一個朋友 小吳 寄放在我那邊，不是我的云云。
惟查：
㈠被告有於附表一所示之時間、地點，分別以3,000元之代價
，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命共3次予甲○○之事實，業據證人甲○○於警詢時證述：我除向綽號「眼鏡」之男子購買毒品施用外，還有向乙○○購買過海洛因及安非他命，我都是以0000000000號電話與乙○○聯絡購買毒品施用，這3次均有向乙○○購買毒品交易成功等語（見偵查卷第215至216頁）。及於偵查中證稱：除了與「眼鏡」拿過外，尚與乙○○拿過海洛因及安非他命，約跟他拿過
3次，第1次是海洛因，第2、3次是安非他命，3次都是在他家拿的，乙○○都分裝好了，不論是海洛因或安非他命都是1包3,000元，我確實有向乙○○購買過2次安非他命、1次海洛因等語明確（見偵查卷第235至237頁）。並有乙○○所持用之門號0000000000號之通訊監察書及該門號與門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵查卷第94至95頁、第
217至218頁）附卷可憑。復有海洛因12包及如附表二編號⒉至⒎號所示之物扣案可佐。而扣案之海洛因12包經送鑑驗結果：均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重43.84公克，空包裝總重6.76公克，純度75.37%、純質淨重33.04公克）乙節，亦有法務部調查局97年9月1日調科壹字第09723035
370號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第29
0頁）。㈡加以證人甲○○確曾於97年7月16日至同年7月21日間，多
次以其所持用門號0000000000號之行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡乙節，有通訊監察譯文附卷可憑（見偵查卷第217至218頁）。且細繹卷附之通訊監察譯文內容（以下A代表被告，B代表甲○○）：其中⑴於97年7月16日晚上9時58分許對話略為：「B：本來我是想說叫你先用個3給我拉，你知道嗎？A：好…沒關係阿。B：
那便宜一點我也是想1跟你拿勒，能不能先給我先轉一下，因為我最近比較那種的拉，而且又剛回來喔，看可以嗎？A：好…等一下我…我回去在那個拉。」。⑵於97年7月19日下午5時21分許對話略為：「B：那邊…方不方便阿…有沒有拉？A：…沒有多拉。B：恩…就是…小的一個拉。A：
有拉有拉。B：喔，那等一下我…你那邊先給我一個拉。」。⑶於97年7月21日下午2時23分許對話略為：「B：恩…那…那邊還有那個嗎？A：有有有。B：我到了再說拉。A：好好好。」等語，則依上開通訊監聽譯文所示，顯見被告與證人甲○○於上述時間，雙方確實多次在洽談證人甲○○向被告購買某物之事，惟被告與證人甲○○於電話中均未敢言明雙方交易物品為何，而僅以「1」、「3」、「小的」、「一個」、「那個」等代號替代物品及數量，衡情均與一般人日常生活以電話通聯之對話內容較為清楚明白之情形不同，其等交易物品應非可光明正大讓人聽聞之物，而顯然涉及非法，否則亦不致如此神秘隱諱不言。參以證人甲○○於警詢中證述：7月16日監聽譯文意思是說叫乙○○賣海洛因
3小包給我，叫他便宜賣給我，因為我藥癮發作，要自己施用解癮；7月19日監聽譯文是我要過去乙○○的住處，向他購買安非他命1小包；7月21日監聽譯文是我問他還有沒有毒品安非他命，因為我要向他購買等語（見偵查卷第215至
216頁）。及於偵查中證稱：7月16日監聽譯文是指用3,00
0元給我，叫他便宜賣給我，3小包只要賣我3,000元，當天晚上我就去他家拿3包海洛因，拿3,000元給乙○○；7月19日監聽譯文是我叫他先給我1包安非他命，當天打完電話我就去拿，當時我3,000元拿1包安非他命，錢也給他了；7月21日監聽譯文我是問他是否還有安非他命，當天我有去，我拿1包3,000元；該監聽通話內容是我上開所說跟他談論購買毒品的事等語（見偵查卷第236至237頁），顯見被告與證人甲○○之上述對話內容，確係甲○○先後多次與被告在洽談購買海洛因及安非他命之事無疑，且販賣之時間、地點、價格確係如附表一所示之事實，亦堪認定。
㈢證人甲○○雖於本院審理時翻異前詞，改稱伊未曾向被告購
買海洛因及安非他命，所施用之毒品係向綽號「眼鏡」之成年男子所購買；又伊購買毒品前要打電話問被告「眼鏡」有無在家；且伊於警詢及偵查時因尚在提藥，精神狀況不是很好云云（見本院訴字卷第54至60頁）。惟查，依證人甲○○於本院審理中證述之全部內容及過程觀之，其於行交互詰問之初，就辯護人詰問其通訊監察譯文之內容係何意時，稱：「我忘記了」、「忘記了，這麼久的事情」、「我忘記了，真的忘記了，這麼久的事情」等語（見本院卷第56頁反面至
57頁）。次於檢察官詰問其「在提藥的當時，你為何可以清楚指訴3次向被告購買毒品的時間、地點、價格？」、「你當時檢察官問你的精神狀況如何，你還向檢察官表示『很好』，為什麼？」、「如果你的毒品確實只是跟眼鏡拿，為何檢察官問你『除了跟眼鏡拿過毒品外，還有跟誰拿』，你卻可以回答出乙○○這個人的人名？」、「朋友見面都不會聊天嗎？」、「你會不會後悔當初指認乙○○販賣毒品給你？」、「指認乙○○有這麼困難嗎？」、「是否朋友害了你？」等問題時，其均若有所思、 沈默 許久不語（見本院訴字卷第58至59頁）。俟審判長質問其通訊監察譯文裡所謂「1」、「3」、「小的」係何意時，亦時而稱「忘記了」或沈默許久未答（見本院訴字卷第60頁反面）。顯然其於本院審理時證述之言詞閃爍，且對於關鍵性之質問均避而不答，其迴護被告之情表露無遺。況比對上開通訊監察譯文所載之通聯紀錄，亦未見有何證人甲○○向被告詢問「眼鏡」是否在被告住處之情事，顯然與證人甲○○於審理時所述不符，是其於審理時改稱未曾向被告購買海洛因及安非他命云云，顯係事後迴護被告之詞，自不可採。
㈣又被告雖辯稱：扣案海洛因是我一個朋友小吳寄放在我那邊
，不是我的云云。然其就扣案海洛因之來源為何，先於警詢中供稱：家裡所扣得之海洛因毒品是我綽號「阿德」朋友寄藏的，我不知道他姓名，電話我記不來等語（見偵查卷第18
5至186頁）；嗣改稱：扣案安非他命及海洛因是我所有的沒錯，但是都是「 阿姚 」寄放在我這裡的等語（見偵查卷第
299頁）；復於審理時供稱：「小吳」寄放在我那邊，他說他要去別的地方，身上帶這麼多東西危險，東西寄放在我這邊等語（見本院訴字卷第55頁）。其就扣案之海洛因究係誰寄放一情，前後於警詢、偵查中及本院審理時之供詞均不相同，反覆不一，是其辯稱扣案海洛因係朋友所寄放云云，已難相信。況扣案之海洛因係自被告乙○○住處房間內之布娃娃內所搜出乙節，業為被告所承認，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐，該處既係被告私人生活空間，且依其藏放之位置及方式，衡情應僅有藏匿自己不欲為人所查知之物品時，始有可能如此放置。參以毒品係屬違禁物品，一旦遭查獲，尚須擔負甚重之刑責，上開扣案毒品，若非被告自己所有，何以被告甘冒涉犯刑責之風險，而代他人保管並將之置放於自己住處房間內，甚且被告連其朋友之姓名均不知悉，此顯不合常理，足認上開扣案之海洛因顯非他人所寄放。是被告上開所辯，要無可採。
㈤綜上所述，被告執前詞所辯，要與事實不符，不足採信。本件事證已臻明確，被告之犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠本件被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月
20日修正公布，且依同條例第36條規定「本條例自公布後6個月施行」，即自98年11月20日施行，是被告犯後法律已有變更，據此，本案應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。經查，被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；又被告行為時同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對其較為有利，是本件被告之犯行，應適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例規定處斷，合先敘明。
㈡核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告非法持有海洛因及安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布前有關販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較法定刑更為低度之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因之次數僅有1次，且其交易金額僅為3,000元，可見其販賣毒品之數量非鉅，又其所有之毒品係向綽號「阿姚」及「小吳」之人所購買（見偵查卷第299頁），並非居於上游毒梟之地位，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定最輕本刑科處，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認就被告所為販賣第一級毒品之犯行部分，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告屢次販賣毒品予他人施用，不思循正途賺取金錢，實屬不該，且犯後猶設詞飾卸，未見悔意，惟考量本件販賣毒品之數量不多，且所得之利潤非鉅，及被告犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
三、沒收部分：㈠末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文。本件扣案海洛因12包，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重43.8
4公克、空包裝總重6.76公克、純度75.37%、純質淨重33.0
4公克），有法務部調查局97年9月1日調科壹字第09723035370號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵查卷第290頁），且鑑定機關於鑑定時，雖已將海洛因與包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開空包裝袋並未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑驗中費失之毒品，既已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬。
㈡又扣案之毒品分裝袋1只、電子磅秤1台、磅秤1台、分裝
吸管2支、分裝杓2只、分裝袋51個均為被告所有，業據其於警詢中供承在卷（見偵查卷第185頁），且係用以販賣海洛因及安非他命之物，均應依同條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。另被告未扣案販賣海洛因及安非他命之所得合計9,000元，屬因犯罪所得之財物，亦應依前開規定分別諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。
㈢其餘經警所查扣之物，就殘渣袋14個部分，並無證據證明該
殘渣係含有第一級或第二級毒品成分；就手提袋2個、報紙
2張、吸食器1組、SIM卡3張、帳單1張、食鹽1大包部分，並無證據證明與本案販賣毒品有何關連，爰均不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑到庭執行職務中華民國99年1月21日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官蔡羽玄法官蔡世芳如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官張尹嫚中華民國99年1月21日附表一：
┌───┬──────────┬───────┬──────┬──────┐│編號│交易日期│毒品種類│交易金額│交易地點│├───┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│1│97年7月16日晚間10時│海洛因│新台幣（下同│桃園縣中壢市│││許││）3,000元│明德路82號10││││││樓│├───┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│2│97年7月19日下午6時許│安非他命│3,000元│同上│├───┼──────────┼───────┼──────┼──────┤│3│97年7月21日下午3時許│安非他命│3,000元│同上│└───┴──────────┴───────┴──────┴──────┘附表二：
┌───┬─────────────┬──────────────────┐│編號│應沒收之物名稱│數量│├───┼─────────────┼──────────────────┤│⒈│第一級毒品海洛因│12包（含包裝袋，合計淨重43.84公克、││││空包裝總重6.76公克、純度75.37%、純質││││淨重33.04公克）│├───┼─────────────┼──────────────────┤│⒉│毒品分裝袋│1只│├───┼─────────────┼──────────────────┤│⒊│電子磅秤│1台│├───┼─────────────┼──────────────────┤│⒋│磅秤│1台│├───┼─────────────┼──────────────────┤│⒌│分裝吸管│2支│├───┼─────────────┼──────────────────┤│⒍│分裝杓│2只│├───┼─────────────┼──────────────────┤│⒎│分裝袋│51個│└───┴─────────────┴──────────────────┘