裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1392號刑事判決
裁判日期：民國96年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1392號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度訴字第一○五九號中華民國九十五年十月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一二六三號、第一三０八號、第一三八五號；併辦案號：九十五年毒偵字第一八九八號、第一九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○先前於民國（下同）九十一年間，因施用毒品案件，經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於九十一年十一月十九日觀察勒戒完畢釋放；復於九十四年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑十月確定，並於九十四年十月廿一日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，於上開觀察勒戒完畢釋放後，五年內，又基於施用第一級毒品海洛因概括犯意，自九十四年十月底某日起，至九十五年六月三十日某時止，先後於臺南縣新化鎮𦰡拔林四一八號住處房間，以將海洛因摻入香煙內燃燒，吸食煙氣方式，不定期施用海洛因多次。嗣分別⑴於九十五年三月十五日十四時四十分許，在臺南縣永康市○○路二王公墓何仙姑廟旁、⑵九十五年五月十五日十四時三十分許，在臺南縣永康市○○○路臺南高工停車站前。⑶九十五年五月十八日，在臺南縣○○鎮○○路○○○號前。⑷九十五年五月廿三日，在臺南縣警察局新化分局採尿送驗。⑸九十五年七月廿八日，在臺南縣永康市○○路○段○○○○號前，為警查獲，並扣得其所有海洛因二包（一包淨重零點零四公克、空包裝重零點二八公克，另一包淨重零點零五公克、空包裝重零點二四公克）。
二、案經臺南市警察局第一分局及臺南縣警察局永康分局、新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺南縣警察局新化分局、永康分局報請同署檢察官偵查移送併辦。理由
甲、證據能力部分：本件經被告甲○○於原審及本院準備程序均為有罪表示，而以簡式審判程序加以審理，依刑事訴訟法第二百七十三條之
二、第一百五十九條第二項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力相關規定，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告對於上揭事實，均坦承不諱，且被告為警查獲後採集尿液送驗結果，尿液呈嗎啡陽性反應，有長榮大學九十五年六月一日確認報告及同年六月廿二日確認報告在卷可稽。且查扣海洛因二包，送驗結果確為海洛因無誤，有調查局九十五年七月五日調科壹字第二００００六三四三號鑑定通知書及同年七月十三日調科壹字第二００００六四０一號鑑定通知書在卷可憑，堪認被告自白與事實相符，確有施用第一級毒品犯行無誤。
二、再查被告曾於九十一年間，因施用毒品案件，經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於九十一年十一月十九日觀察勒戒完畢釋放，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，則被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內，再犯施用第一級毒品犯行，自應依法追訴處罰。本件被告犯行，事證明確，堪以認定。
三、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第一款定有明文。被告連續施用第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品低度行為，為施用高度行為所吸收，不另論罪。次按刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。本件被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，連續犯規定刪除，雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍以適用被告行為時法律，即修正施行前刑法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），對被告較為有利。又本件被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接、手法相同，且所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，依法加重其刑。又被告先前於九十四年間因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑十月確定，並於九十四年十月廿一日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，則依修正前後刑法第四十七條規定，均構成累犯，是修正後刑法第四十七條規定，對被告而言並無有利情形，經綜合比較，應依刑法第二條第一項前段規定，依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並遞加其刑。本件被告於九十四年十月間至九十五年三月十四日、九十五年五月十九日至九十五年六月三十日止，施用第一級毒品行為，與本件起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院就各該部分，自應併予審酌。
四、原判決以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第五十六條、第四十七條規定，併審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，仍再犯本件之罪，未見悔意，戒癮意志薄弱，惟被告犯後尚知坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，對被告量處有期徒刑一年二月，以資懲儆。併敘明扣案海洛因二包（一包淨重零點零四公克、空包裝重零點二八公克，另一包淨重零點零五公克、空包裝重零點二四公克），均係屬毒品，已如前述，且該空包裝與附著其上海洛因難以完成析離，應均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。至於鑑驗耗損海洛因，既已滅失，自無庸為沒收銷燬宣告。
五、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨：以被告於九十五年七月一日以後，尚有下列犯行：㈠「九十五年偵第二七三五號」，於九十五年七月一日至同月廿四日止，在臺南縣新化鎮那拔林四一八號住宅，以香菸點燃方式施用第一級毒品海洛因多次（於九十五年七月廿八日查獲）。㈡「九十五年偵字第二七○五號」，九十五年七月廿三日下午三時許及九十五年七月廿六日下午五時廿七分許，採尿時回溯前廿六小時某日時，在不詳地點，以香菸點燃方式施用第一級毒品海洛因多次（於九十五年七月廿六日採尿查獲）。㈢「九十五年偵字第二七○四號」，於九十五年八月一日上午十時許，及於九十五年八月五日下午四時五分許，採尿時回溯前廿六小時某日時，在臺南縣新化鎮𦰡拔林四一八號住宅，以香菸點燃方式施用第一級毒品海洛因多次（於九十五年八月五日採尿查獲）。㈣「九十五年偵字第二五七○號」，九十五年九月二日晚上十時五分回溯廿六小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因（於九十五年九月二日採尿查獲）。㈤被告上開犯行，與本件起訴部分，時間緊接，手段相同，且所犯罪名同一，顯基於同一犯意反覆為之，為集合犯，應屬同一犯罪，為起訴效力所及，原審未予審酌，而指摘原判決不當云云。然查：
㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一
月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，而對於施用毒品者其每次施用毒品行為，原則上應認均單獨成立一個犯罪行為（臺灣高等法院九十五年法律座談會刑事提案第十三號研討結論參照），即每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第十條規定構成要件，因此施用毒品成癮者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一犯意為集合犯，自非起訴效力所及。
㈡再者，連續犯廢除，立法意旨乃在回歸連續犯數罪本質，並
考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡流弊，為法界數十年來所凝聚並落實為法律修正共識，倘於連續犯規定廢除後，在接續犯或集合犯概念均不符合情形下，猶予擴張適用，則集合犯或接續犯概念，終將重蹈昔日連續犯覆轍，連續犯廢止目的將成泡影，刑法改革亦成空談。
㈢⒈又我國過去司法實務上從未認定吸毒為集合犯，所謂毒品
「成癮性」僅是被告犯罪主觀動機，但成癮性不等於犯罪故意，成癮性亦非毒品罪專有現象，其他如特殊性癖好性犯罪（偷窺狂、戀童癖）或特殊偷竊犯罪（專偷女性內衣褲）亦有成癮現象，除非時空密接接續犯罪，否則實難僅因成癮性，即可論以包括一罪。⒉又本件檢察官起訴部分，係認被告於九十四年十月間至九十五年五月十八日止，施用第一級毒品海洛因。而檢察官上訴意旨請求審酌部分，係認被告於九十五年七月一日起至九十五年九月二日止施用第一級毒品，而分別⑴於九十五年七月廿八日、⑵於九十五年七月廿六日、⑶於九十五年八月五日、⑷於九十五年九月二日，遭警查獲。但依其查獲時間，顯僅有上開查獲時間，有被告驗尿報告及自白，得以證明被告有施用毒品犯行，其餘時間施用毒品，均僅有被告自白，依法自難僅憑被告自白，即認定被告亦有該部分犯行。是檢察官上訴意旨，認被告自九十五年七月一日至九十五年九月二日止，有施用毒品犯行，應僅能認定被告有上開四次查獲時間，有施用毒品犯行。而該四次施用毒品犯行，距被告於九十五年六月三十日最後一次施用毒品時間，前後相距均將近一個月以上，被告顯非短時間內密集所為，自難認被告係基於單一故意而為，且被告於九十五年七月一日前之施用第一級毒品，為警查獲後，對施用毒品應有所警惕為是，縱有犯意亦係另行萌生。若吸毒者藉口「延續單一犯意」而放肆吸毒，事後再向法院要求僅能論以包括一罪，要非此次刑法刪除連續犯初衷。⒊另昔日連續犯以概括一罪立法，造成審判範圍不確定，範圍忽大忽小，學者戲稱為「審判變形蟲」。尤其院檢雙方對犯罪「概括犯意」認知不同，更是造成許多案件在院檢間，退案又併案，來來回回無所歸屬。既然此次刑法已於九十五年七月一日以後刪除連續犯，本院即不能再贊同將吸毒案件認為係「集合犯」，再讓「連續犯審判變形蟲」死而復活。故上述檢察官上訴意旨，請求併予審判部分，顯非起訴效力所及，應由檢察官另行起訴為是。
七、綜上論述，檢察官上訴意旨，請求本院將被告九十五年七月一日至九十五年九月二日止，所施用第一級毒品犯行，與被告於九十五年六月三十日前，所為施用第一級毒品犯行，依實質一罪，予以審判。依上所述，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國96年1月17日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國96年1月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。