裁判字號：臺灣高等法院94年再易字第156號民事判決
裁判日期：民國95年03月08日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決94年度再易字第156號再審原告 黃明進 即廣碩工程行訴訟代理人 陳明宗 律師
甲○○再審被告品盛營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 鍾淼雄 律師上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國94年10月26日本院94年度建上易字第24號確定判決提起再審，經本院於95年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
(１)、本院94年度建上易字第24號確定判決廢棄；
(２)、再審被告應給付再審原告新台幣(下同)1,000,000元，及
自94年2月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
(３)、第一、二審及再審訴訟費用，均由再審被告負擔；
(４)、請准再審原告提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行。
二、陳述：
(１)、原判決有下列適用法規顯有錯誤之再審事由：
(一)、再審被告於前審第二審訴訟程序從未提出「如不許其於二
審提出防禦方法，有任何顯失公平」之主張，則法院應依民事訴訟法第447條第3項之規定駁回再審被告之上訴，詎原確定判決竟認第一審為一造辯論有顯失公平之情事，而准許再審被告於第二審提出新的防禦方法，並為不利於再審原告之判決，顯係就當事人所未聲明之利益歸於當事人，其適用法規顯有錯誤。
(二)、再審被告於前訴訟程序從未為「被上訴人(指再審原告）
簽訂系爭承攬契約書時已知原業主為桃園縣政府，並出具切結書如洩漏業務上之機密應賠償上訴人(即再審被告）之損失」之主張，原確定判決竟以再審原告與再審被告間有此關係，而認「被上訴人於本件訴訟抗辯上訴人違法轉包不應受法律之保障」為不足取，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，均屬違反辯論主義之基本原則。
(三)、當事人於訴訟上所為不利於己之自承，有拘束該當事人之
效力，法院應據為認定事實及裁判之基礎，最高法院18年上字第2836號著有判例，又當事人於訴訟上所為之自承，於辯論主義範圍內有拘束法院之效力，法院應以之為裁判之基礎，亦有最高法院18年上字第1836號、26年上字第805號判例意旨可參。惟查：
１、再審被告於前訴訟程序中已自認「系爭承攬契約未載明原業主為桃園縣政府」及「施工設計圖未附於承攬契約」足證本件施工設計圖並非系爭承攬契約之一部分，且系爭承攬契約並未包括再審被告與原業主間所為之約定，則本件契約之業務規範自無包括「與有關工程業主所定之合同」及「以業主驗收合格為完成之條件」，原法院自應以上開事實為裁判之基礎，惟原確定判決就此竟為相反之認定，謂再審被告與桃園縣政府之約定亦為系爭承攬契約之一部分，再審原告之主張違反經驗法則，其適用法規顯有不當。
２、再審被告自承「系爭工程是業主桃園縣政府發包與上訴人後，上訴人再轉與被上訴人承作」，則法院應認其違法轉包之事實為真，並以之為裁判之基礎，然原確定判決竟以「被上訴人簽訂系爭承攬契約書時已知業主為桃園縣政府，並出具切結書如洩漏業務上之機密應賠償業主即上訴人之損失」，而認「被上訴人於本件訴訟抗辯上訴人違法轉包不應受法律之保障」為不足取云云，不僅違反辯論主義之基本原則，亦與最高法院18年上字第1836號、26年上字第805號判例意旨有違，自屬適用法規顯有錯誤。
(３)、原確定判決有就足影響於判決之重要證據漏未斟酌之再審事由：
(一)、本件係「完工後再行辦理變更設計」，此觀桃園縣政府就
系爭工程之正式驗收合格公函即明，再參諸施工日誌所載之再審原告就系爭工程已完工及遲至92年4月27日再審被告始申報竣工之事實，足以證明再審原告就系爭工程之施工既無遲延，亦無瑕疵；且縱認本件工程有瑕疵存在，惟依再審被告所簽發予桃園縣政府之函文明確表示「．．．，費用由本公司自行負擔」，足證系爭工程縱有瑕疵之改善，其費用係由再審被告負擔而與再審原告無涉，惟原確定判決就再審原告上開主張及證據，竟隻字未提，顯係就足影響於判決之重要證據漏未斟酌，且上開證據若經斟酌，將致再審原告受有利之裁判。
(二)、再審被告主張其已於93年4月21日通知再審原告就工程瑕
疵之修補費用及供給材料費用為抵銷，惟依該通知函內容稱：「．．．特委請 林思銘 律師函告本公司願就該工程款糾議雙方協商釋疑，並全權委託林思銘代為聯繫辦理。」等語以觀，並無主張就工程瑕疵之修補費用及供給材料費用為扣抵之意思表示，自難認再審被告已以該通知函向再審原告提出扣抵之主張；甚且依再審被告所提回執，亦無從得知係何人收受，亦難認該通知函已合法送達再審原告。退步言之，縱認其93年4月21日所寄發再審原告之通知函之抵銷為合法，惟已逾1年之除斥期間，雖再審被告主張其92年12月25日新埔郵局第97號存證信函已催請再審原告改善而未獲置理，惟觀之該存證信函內容，再審被告係以該存證信函請 黃創廉 個人依桃園縣政府提出之改善計畫另為施工之旨，而非就本件承攬範疇為改善，且本件工程與再審被告訂立承攬契約者為再審原告，而非黃創廉，是本件縱有未依原設計施工而與圖面不符之瑕疵，亦難認再審被告已以該函對再審原告提出修補之主張；況依再審被告所提之回執，亦無從得知係何人收受，亦難認其已合法送達於再審原告。原確定判決對再審原告上開主張何以不採未見說明，顯係就足影響於判決之重要證據漏未斟酌，且上開證據若經斟酌，將致再審原告受有利之裁判。
(三)、再審被告主張扣抵之代墊材料費，依其於前審上訴狀所附
承攬契約書內附之工程估價單及再審被告交予縣政府之施工日報表，其得主張之金額至多僅為201,498元，惟再審被告依其所提統一發票及單據主張之金額竟為1,298,720元，二者差距高達6倍有餘，顯見再審被告係以提出不實單據之方式灌水請求再審原告負擔，上開證據若經斟酌，即足致判決主文受影響，再審原告自可受有利之裁判。茲分述如下：
⒈不織布及鋪設：工程估價單及施工日報表為1704平方公尺，然再審被告卻提出高達2400平方公尺之統一發票。
⒉高鍍鋅PVC被覆石籠：工程估價單及施工日報表為2130立方公尺，然再審被告卻提出高達13480立方公尺之統一發票。
⒊購買石頭費用：工程估價單及施工日報表為319.5立方公尺
，惟再審被告卻提出高達151200元之大聖優營造有限公司購買單據，且其上亦不知係何人所簽收。
⒋材料實驗費用：就此再審被告雖提出實驗材料費用六次達
39000元，惟再審原告僅為代工，則此材料實驗自與再審原告無關。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：
(１)、再審原告主張再審被告自認未交付工程圖部分：再審被告
於歷次準備書狀僅稱設計圖未附隨於工程契約書，並未自認未將工程設計圖交付再審原告，原審判決依據證人 賴文煒 之證詞及「承攬契約內有約定系爭工程設計圖樣及完成之條件」，認定系爭工程承攬契約當然包括設計圖，並無違背法令之處。
(２)、政府採購法第65條並非強制或禁止之規定，此觀之同法第
66條規定得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償即明。本件業主桃園縣政府既未依同法第66條規定，解除或禁止兩造之承攬契約，系爭承攬契約自未失效。又如再審原告主張本件因違反政府採購法而無效，則系爭工程承攬契約既已失效，再審原告本於已失效之承攬契約請求工程款亦應無理由。是再審原告主張本件再審被告主張無論係瑕疵修復、修補費用償還、減少報酬等之扣抵，依法均應失權云云，均無理由。
(３)、系爭工程依承攬契約第五條（ａ）約定應於92年4月25日
前完成，惟系爭工程有瑕疵，經再審被告於92年12月25日以存證信函再次催請再審原告修繕置之不理，再審被告不得已，於93年1月5日僱工修繕，迄93年4月1日始完工經業主桃園縣政府驗收合格，有桃園縣政府93年3月10日府水區字第○九三○○一九六五八號函可憑，再審被告為計算方便暫只算至再審被告92年12月25日以存證信函催請修繕為止，再審原告遲延即達240日，依雙方承攬契約第七條
（ｂ）約定，每逾期一天按承攬總價扣百分之0.40，依此計算240天共應扣0000000元，以上再審被告於原審已多次主張，並經原審判決。至於92年4月27日僅「申報完工」，並非承攬契約約定之完工，再審原告將「申報完工」充當「驗收完工」，實無理由。
(４)、再審原告主張再審被告抵銷不合法且其意思表示未合法送達再審原告部分：
(一)92年12月25日之新埔郵局97號存證信函，該函之文首雖寫為黃創廉先生，然文末寫明此致廣碩工程行（即黃明進），收件人欄寫明：收件人為廣碩工程行黃明進、黃創廉，顯然該函意思表示之對象是廣碩工程行黃明進及黃創廉；且依承攬契約約定，黃創廉是黃明進之代理人兼聯絡人，是以再審被告寄予再審原告之書函，不論寄予黃創廉或黃明進均無不合。又該函表明：「又於12月24日收到桃園縣政府施工變更計劃，就貴公司未依原設計高程施工部份請依桃園縣政府提出之改善計劃儘快施工以利工程驗收結案。本公司依兩造訂定之合約請貴公司收到文三日內開始施作，若貴公司不願配合施作致使本公司遭受損失，本公司將依合約向貴公司求償此致廣碩工程行。」。此外，該函收件人之地址：桃園縣觀音鄉保障村93-15號是再審原告住址；並由廣碩工程行之人員蓋章收受，有回執可憑，證明該函是由再審原告住址處有辨別事理能力與再審原告廣碩工程行（即黃明進）有關之人收受轉交予再審原告及黃創廉無疑。退步言之，縱使再審被告沒有通知再審原告逕自扣除工程款，依雙方承攬契約第10條
(d)之約定，亦生扣除之效力。
(二)再審被告93年4月20日林思銘律師函就再審原告違反承攬契約之違約賠償、代行修繕施工之損失及代墊材料費之損失，言明依約扣除一百七十萬元工程款，乃行使承攬契約上的權利，亦是抵銷之意思表示，且其行使之期間均為15年。縱其除斥期間為一年，然再審被告已依92年12月25日之新埔郵局97號存證信函為瑕疵修補之請求，亦未逾一年。又前述林思銘律師函之受文者是廣碩工程行，法定代理人：黃明進；寄達之住址桃園縣觀音鄉保障村93之15號，是再審原告廣碩工程行，有廣碩工程行之人員蓋章收受之回執可憑，證明該函由再審原告住址處有辨別事理能力之人蓋章收受轉交予再審原告無疑。
(５)、再審原告主張再審被告扣抵之代墊材料費不實部分：
(一)不織布及鋪設：工程估價單之單位數量固然是1704平方公尺，但實際施作必有耗損，本件再審原告石籠施作施工錯誤約達110米，石籠施作錯誤經桃園縣政府要求重做，此一部分增加之不織布達300多M2；又因不織布需包覆石籠以免石籠外之土石流失，石籠包覆之不織布達300多M2，按此計算，合約之數量1704M2+重作耗損300多M2+重疊及修邊耗損300多M2三者總和與廠商易晟有限公司開立之發票記載2400M2相符。
(二)高鍍鋅pvc被覆石籠工程估價單固為：(852+426+852)＝2130M3，然購買pvc石籠材料是以M2計價，而非以M3計價，有信亮企業有限公司開立之發票數量欄記載4400M2【證三】可憑。施作之石籠工程是立體的，施作是以平面的pvc石籠材料（M2）組裝成立體的（M3）石籠，一立方米的石籠約需6個方平米的pvc石籠始足以施作即約為六倍。簡單解釋之，一個一米的立體的正方型有六個表面，需六個平方米的表面方能組裝成一個一米立方的立體正方體，如此推之即明。
(三)購買石頭費用：再審被告購買石頭151200元，均送至現場交由再審原告及黃創廉使用。依承攬契約第2條（ｂ）約定再審原告承攬範圍包括一切材料，當然包括工程所需之石頭，本件若再審被告未代購石頭交予再審原告使用施作，再審原告那來的石頭可用？
(四)材料實驗：本件承攬契約約定連工帶料包括材料試驗，故此一部分是再審原告承攬之範圍，屬再審原告應負擔之部分，再審原告央求再審被告代其委請日鼎公司作材料試驗，依工程合約約定之次數共試驗六次計收費39000元，再審被告自得依承攬契約扣除工程款。
理由
一、再審原告於前審訴訟程序起訴主張：再審被告委由再審原告承作新街溪支流東勢556-1整治石籠護岸左、右各213公尺，再審原告已於92年4月25日完成上開工程在案，總計工程款為1,700,000元，詎被再審被告屢次催索，再審被告迄未支付工程款，為此依據民法第490條承攬契約之法律關係，起訴請求再審被告給付其中之1,000,000元工程款。原確定判決以再審被告主張就其支出之代墊材料費1,208,720元、瑕疵修復費42,337元及逾期完工罰款4,740元，計1,605,829元與再審原告請求之工程款1,000,000元抵銷後，再審原告已無可請求之金額為有理由，而駁回再審原告之請求，惟再審原告認原確定判決有前開再審事由，爰就其主張之再審事由論述如次：
二、關於適用法規顯有錯誤部分：
(１)、按第二審訴訟程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限．．．(六)如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第447條第6款定有明文。而該條所謂是否顯失公平，係屬客觀之事實，第二審法院本得斟酌全卷資料依職權裁量之，是以原確定判決以第一審於94年4月19日第一次行言詞辯論，即依再審原告之聲請為一造辯論判決，認定再審被告顯然無充裕時間提出準備書狀以為防禦，如不許再審被告於第二審提出防禦方法，顯失公平，因而准許再審被告於第二審提出新的防禦方法，乃本於其職權之合法行使，核其認事用法並無不合，自無適用法規顯有錯誤之再審理由。
(２)、再審原告主張再審被告於前審從未提出「被上訴人(即再
審原告）簽訂系爭承攬契約書時已知業主為桃園縣政府，並出具切結書如洩漏業務上之機密應賠償上訴人(即再審原告）之損失」之主張，原確定判決竟以再審原告與再審被告間有此關係，而認「被上訴人於本件訴訟抗辯上訴人違法轉包不應受法律之保障」為不足取，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，均屬違反辯論主義之基本原則云云。惟查再審被告於提起第二審上訴狀所附之證物一，已檢附系爭工程承攬書及切結書(見二審卷第37頁），再審被告於前審即屬一併提出該切結書所載之主張，再審原告指摘再審被告從未提出上開之主張，即與事實不符。
(３)、再審原告主張再審被告於前訴訟程序中已自承「系爭承攬
契約未載明原業主為桃園縣政府」及「施工設計圖未附於承攬契約」，足證本件施工設計圖並非承攬契約之一部分，且系爭承攬契約並未包括再審被告與原業主間之約定，則本件契約之業務規範自無包括「與有關工程業主所定之合同」及「以業主驗收合格為完成之條件」，原法院自應以上開事實為裁判之基礎，詎原確定判決就此竟為相反之認定，其適用法規顯有不當云云。惟查再審被告於歷次準備書狀僅稱設計圖於簽約時未附隨於工程契約書末頁，並未自認承攬契約內容不含設計圖，及未曾將工程設計圖交付再審原告，此觀之再審被告歷次所提出之準備書即明，是以原審判決依據證人賴文煒之證詞及「承攬契約內有約定系爭工程設計圖樣及完成之條件」，上訴人不可能不將系爭設計圖樣交付被上訴人憑以施作，因而認定系爭工程承攬契約當然包括設計圖，並無不合，再審原告主張原審違背法令顯無理由。
(４)、再審原告主張再審被告自承「系爭工程是業主桃園縣政府
發包與上訴人後，上訴人再轉與被上訴人承作」則法院應認其違法轉包之事實為真，並以之為裁判之基礎，然原確定判決竟以「被上訴人簽訂系爭承攬契約書時已知業主為桃園縣政府，並出具切結書如洩漏業務上之機密應賠償業主即上訴人之損失」，而認「被上訴人於本件訴訟抗辯上訴人違法轉包不應受法律之保障」為不足取云云，不僅違反辯論主義之基本原則，亦與最高法院18年上字第1836號、26年上字第805號判例意旨有違，自屬適用法規顯有錯誤云云。經查政府採購法第65條第1項雖明定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約不得轉包。然該條之規定，並非強制或禁止之規定，此觀之同法第66條規定得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償即明。查再審被告於標得本件工程後雖將該工程轉包予再審原告承攬，然原業主桃園縣政府並未依前開第66條規定，解除或終止承攬契約，則再審原告與再審被告間所訂之系爭承攬契約依然有效，兩造均應負履行契約之責任，該承攬契約非不得據為裁判之基礎，是以原確定判決認「被上訴人於本件訴訟抗辯上訴人違法轉包不應受法律之保障」為不足取云云，即無違反法律或判例可言，再審原告指摘原確定判決適用法律顯有錯誤，尚屬誤會。
三、關於足以影響判決之重要證據漏未審酌部分：
(１)、再審原告主張縱認本件工程有瑕疵存在，惟依再審被告所
簽發予桃園縣政府之函文明確表示「．．．，費用由本公司自行負擔」，足證系爭工程縱有瑕疵之改善，其費用係由再審被告負擔而與再審原告無涉，惟原確定判決就再審原告上開主張及證據，竟隻字未提，顯係就足影響於判決之重要證據漏未斟酌等語。惟查兩造所簽訂之承攬契約第三條(Ｄ)款已明定倘再審原告所作工程草率．．．不合規定，並得通知承攬人限期改善或拆除重做，其損失概由承攬人負擔。(Ｊ)款明定：倘若仍未能於指定期限改善完成時，貴公司得自行雇工處理並由工程款中扣抵，及依其他規定之罰則辦理。由上開約定內容可知，再審原告應負責瑕疵之改善，至為顯然，再審原告主張系爭工程縱有瑕疵之改善，其費用係由再審被告負擔而與再審原告無涉云云，非可採信，至於再審被告致函桃園縣政府之函文明確表示「....，費用由本公司自行負擔」，係本於再審被告與桃園縣政府間承攬契約之約定所為意思表示，不得作為再審原告免負瑕疵改善之依據，故上開公函即使加以斟酌，亦無從為有利再審原告之裁判，要無重要證據漏未審酌之再審事由。
(２)、再審被告於93年4月20日委託 林思明 律師致函再審原告，
已明確表示：(一)廣碩工程行施工之石籠護岸高度未依原設計施工，且與圖面不符等情事．．．仍未改善．．．本公司依約代行施工，其代行施工所衍生之費用，及本公司相關之損失，應依承攬書從工程款扣除。(二)雙方所簽訂之承攬書第10條附記中明示凡有品盛公司所供給之材料部分自工程款中扣除，本公司依該協議規定，就本公司所供給材料之費用，於工程款扣除，並無疑慮。（參見第二審卷第48頁），是以再審原告主張再審被告並無就工程瑕疵之修補費用及供給材料費用為扣抵之意思表示云云，顯與該函之內容不符，又上開函收件人之地址：桃園縣觀音鄉保障村93-15號是再審原告住址；並由廣碩工程行之人員蓋章收受，有回執可憑，證明該函是由再審原告住址處有辨別事理能力與再審原告廣碩工程行（即黃明進）有關之人收受轉交予再審原告及黃創廉無疑。退步言之，縱使再審被告沒有通知再審原告逕自扣除工程款，依雙方承攬契約第10條(d)之約定，亦生扣除之效力，故該函即使斟酌，亦無法為有利再審原告之裁判。
(３)、再審被告主張扣抵之代墊材料費，依其於前審上訴狀所附
承攬契約書內附之工程估價單及再審被告交予縣政府之施工日報表，其得主張之金額至多僅為201,498元，惟再審被告依其所提統一發票及單據主張之金額竟為1,298,720元，二者差距高達6倍有餘，顯見再審被告係以提出不實單據之方式灌水請求再審原告負擔，上開證據若經斟酌，即足致判決主文受影響。惟查原確定判決審酌再審原告自認0000000元可以自工程款中扣除，及再審被告所提出之統一發票，暨證人賴文煒之證詞，認定再審被告代墊之材料費0000000元可自工程款扣除(參見判決書第6頁)，至於再審原告提出之工程估價單，係未施工前之粗估，本不得作為工程結算之依據，再審被告之代墊材料費數量，仍應以實際施工之數量為準，是以再審原告提出之工程估價單，仍不能作為認定代墊材料費之依據。
四、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款及適用法規顯有錯誤，及足以影響判決之重要證據漏未審酌之事由，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應駁回其再審之訴。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依法判決如主文。中華民國95年3月8日
民事第十二庭審判長法官張宗權
法官陳忠行法官陳永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年3月8日
書記官劉美垣