裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1704號刑事判決
裁判日期：民國106年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1704號上訴人即被告 余翹延 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第904號中華民國106年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第1385號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余翹延基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年5月28日某時，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○○號住處，以玻璃球吸食器為工具，施用甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年5月30日上午10時許，在彰化縣○○鄉○○○道路旁，以注射手臂血管方式，施用海洛因1次。
二、案經彰化縣警察局和美分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告余翹延所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，原審法院合議庭爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，並依同法第273條之2規定，調查證據時，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、上訴人即被告余翹延（下稱被告）於原審及本院審理中，對上開犯行坦承不諱（原審卷第18、23、24頁、本院卷第30頁）。被告於106年6月2日被查獲後，經警採尿送驗，呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命成分陽性反應，有鑑定許可書、警製委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第11至13頁），足認被告自白確與事實相符，可以作為認定犯罪事實之證據。被告上開施用毒品犯行，事證明確，足以認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、同院100年台非字第28號判決闡釋甚明。
被告前於88年間，因施用毒品案件，為法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年2月24日執行完畢；又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、矯正簡表及全國施用毒品案件紀錄表在卷可佐，揆諸前揭說明，本件被告施用毒品犯行之訴追前提條件業已充足，檢察官應依法起訴。被告犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，是核被告所為，分別係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同條第1項施用第一級毒品罪。其為供施用分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，為數罪，應分別論處。
㈡、被告前於100年間，因妨害自由案件，為法院判處有期徒刑6月確定，於104年5月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。本件係因員警偵辦另案被告 凃伯旭 涉嫌販賣毒品案件，對另案被告凃伯旭實施監聽，由譯文中查得被告有向另案被告凃伯旭電話聯絡見面，懷疑被告有向其購毒施用之情，因而前往被告住處執行搜索，檢察官並據以對被告核發鑑定許可書，此有被告警詢筆錄、鑑定許可書在卷可稽（見偵卷第4至第11頁）。顯見檢警於被告坦承犯行前，已懷疑被告涉有施用毒品犯行，是本件被告雖於查獲時即接受採尿並坦承犯行，惟按上說明，與自首要件不符，無刑法第62條規定適用。另被告雖於被查獲後至審理中均承認本案施用毒品犯行，自白犯罪。依毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。」被告係犯同條例第10條之罪，無上開自白減輕其刑規定適用。
㈢、原審法院審理後，認被告犯行事證明確，應依法論處。並適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，審酌被告前經觀察勒戒，仍再犯施用毒品案件，戕害自身健康；犯後坦承犯行，及施用毒品僅係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；高職肄業，在工廠擔任作業員，未婚、無子女，經濟狀況普通之生活狀況（原審卷第24頁背面）；暨衡酌其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、檢察官之意見等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈣、被告上訴意旨略以：被告並未被查獲任何施用毒品海洛因、甲基安非他命之器具。被告於警詢時即主動告知警方有施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，原審判決未調查被告是否符合自白規定，有未盡調查之違法。刑事訴訟法第449條之規定，第一審法院依被告在偵查中自白或其他現存證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，但有必要時，應於處刑前訊問被告。被告為自白，為何檢察官未照此程序之聲請，請准予從輕量刑云云，指摘原審未調查其是否符合自白，量刑過重之不當。查原審判決已敘明審酌被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告之刑等語。原審判決顯認被告自白犯罪，且已審酌其自白坦承犯行之態度等一切情狀，於依累犯規定加重其刑後，就施用第二級毒品罪量處有期徒刑八月；就施用第一級毒品罪量處有期徒刑十月，定應執行刑有期徒刑一年四月。並無未調查被告是否符合自白規定及量刑或定執行刑過重之情形。被告以上詞上訴指摘原審判決不當，即非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國106年12月19日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國106年12月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。