裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2266號刑事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2266號上訴人即被告 余靜怡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新竹地方法院一０一年度訴字第一二六號，中華民國一０一年七月十六日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０一年度毒偵字第四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余靜怡曾於民國九十六年二月間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑十月、五月，併定應執行刑為有期徒刑一年一月，嗣經該院以九十六年度聲減字第三四三六號裁定減刑為有期徒刑五月、二月又十五日，並定應執行刑為有期徒刑七月，於九十七年四月六日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔悟，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０一年二月二十日，在新竹市○○路○○○號十二樓之七租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，其下以火燒烤再吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一０一年二月二十一日晚上十一時三十三分許採尿往前回溯二十六時內之一０一年二月二十日晚間，在其上開租屋處內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋置於注射針筒內，再以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因。嗣於一０一年二月二十一日晚上八時許，在新竹市○○路○○○號前，因同行友人 黃錫木 （另由檢察官偵查）持有第二級毒品甲基安非他命為警查獲，經余靜怡同意後採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告余靜怡於審判期日並未到庭表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實業經被告於原審自白不諱（詳原審卷第四七、五八至六０頁），且被告於一０一年二月二十一日晚上八時許為警查獲後，於同日晚上十一時三十三分許親採封緘之尿液經警送驗結果，確呈嗎啡陽性反應、安非他命陽性反應、甲基安非他命陽性反應等情，亦有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄一份、正修科技大學超微量研究科技中心一０一年三月八日出具之尿液檢驗報告一份附卷可參（見毒偵卷第九、一０頁），足認被告上開自白，核與事實相符。本件事證明確，被告施用海洛因、甲基安非他命犯行，堪以認定。
二、被告有多次施用第一級或第二級毒品前科，曾經觀察勒戒、強制戒治及執行有期徒刑；又於九十六年二月間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑十月、五月，併定應執行刑為有期徒刑一年一月，嗣經該院以九十六年度聲減字第三四三六號裁定減刑為有期徒刑五月、二月又十五日，並定應執行刑為有期徒刑七月，於九十七年四月六日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑（見本院卷第一七至二四頁）。據上，被告於前揭違反毒品危害防制條例案件執行後，五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，，自應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品及第二款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告曾因施用毒品而觀察勒戒、強制戒治，復經判刑確定在案，猶不知悔悟，卻再犯本案，顯然自制力薄弱，本案施用毒品種類、犯罪手段、情節、所生危害，及被告所為係戕害自身身心健康，犯後終能坦承犯行，態度尚可，本次施用毒品時間距前次施用毒品時間已逾數年，足認被告顯非密集施用毒品，公訴人求處有期徒刑十一月、六月稍嫌過重等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑十月；施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑五月，並定應執行有期徒刑一年一月。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告空言以其全盤托出毒品來源均由黃錫木所提供，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑云云為由上訴，指摘原審判決不當，然檢警係先查獲黃錫木始查獲與黃錫木同行之被告，且檢警迄今亦未因被告供述而查獲黃錫木有販賣毒品之情，是本件實未因被告所供而查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定未合，故被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國101年10月30日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國101年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。