臺灣臺中地方法院113年度訴字第1758號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

113年度訴字第1758號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告F男（真實姓名、年籍詳卷）

指定辯護人本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第53011號），本院判決如下：

　　主　　文

F男犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾壹月。

　　犯罪事實

一、F男（真實姓名、年籍詳卷）自民國109年7月間起至112年11月17日間係代號A女、E男夫妻（真實姓名、年籍均詳卷）所開設位於臺中市大雅區餐廳（名稱地址詳卷）之員工，代號C女、D女（真實姓名、年籍均詳卷）等成年女子均為該餐廳員工，其竟利用A女、C女、D女於上址餐廳2樓廁所如廁之機會，於112年3月23日起至112年11月17日止之期間，未經A女、C女、D女之同意，無正當理由，基於以錄影方法攝錄性影像之犯意，先將扣案如附表二編號1所示之手機提前放置於上開餐廳2樓廁所內，並開啟錄影功能，接續攝得A女、C女、D女之性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之A女、C女、D女下半身裸露之身體隱私部位，共計64段性影像（即扣案如附表二編號2所示之物【其中A女62段；C女、D女各1段】，下合稱本案成年人性影像）。

二、F男明知B女（A女、E男之女，000年0月生，真實姓名、年籍詳卷）為未滿12歲之兒童，竟於112年7月23日14時53分許，在上址1樓用餐區，乘B女未及注意之際，基於以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之犯意，未經B女之同意，在B女處於不知情，因此無法表達反對意思而必須被迫接受被拍攝結果之情形下，違反B女之意願，持扣案如附表二編號1所示之手機，開啟照相功能後，由下往上朝B女臀部及大腿根部拍照，使B女被拍攝裙襬所遮蔽，客觀上足以引起性慾或羞恥之大腿根部內側及內褲等身體隱私部位照片1張（即扣案如附表二編號3所示之物，下稱本案兒童性影像）。

三、嗣因E男於112年11月17日察覺前揭廁所內遭放置扣案如附表二編號1所示之手機，驚覺偷拍情事，故至臺灣臺中地方檢察署提告。並經檢警扣得如附表二編號1、4所示之物，再經臺灣臺中地方檢察署檢察事務官對扣案如附表二編號1所示手機進行數位採證，查獲如附表二編號2、3所示性影像，始悉上情。

四、案經A女、E男、C女、D女委由 楊富淞 律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序及證據能力部分：

一、本判決所引用被告F男以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證據能力聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，經被告坦承不諱，核與證人即告訴人A女、C女、D女、E男於偵訊中所證相符，並有被告與證人E男之對話譯文、被告自白書手寫名單、被告自白書手寫影片之翻拍照片4張、兒少保護案件通報表、員警職務報告、本案成年人、兒童性影像、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、扣案物品照片、檢察官勘驗筆錄、真實姓名對照表、扣押物品目錄表、本院113年聲搜字1122號搜索票、臺中市政府警察局大雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、臺灣臺中地方檢察署檢察事務官數位採證報告暨光碟在卷可稽，足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪可採信。

　㈡辯護人雖為被告辯護稱：就犯罪事實二部分，案發時被告非基於不對等之權力關係，對B女為本案犯行，被告僅係單純於上址用餐區未經B女同意拍攝B女裙底性影像，與B女無任何互動，不構成兒童及少年性剝削防制條例所謂之「性剝削」，亦與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「『使』兒童」文義有違。被告就犯罪事實二所為，僅構成刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪云云。惟本院依以下理由，認被告就犯罪事實二所為已符合兒童及少年性剝削防制條例之「性剝削」定義，且違反B女意願，而構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，茲分述如下：

　⒈「性剝削」之定義：　

　⑴立法文義解釋：

　　按本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。四、使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為。本條例所稱被害人，指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年。兒童及少年性剝削防制條例第2條定有明文。至所謂「性影像」，依刑法第10條第8項規定，係內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、（刑法第10條）第5項第1款或第2款之行為（即性交行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。由上開規定內容可知，若拍攝兒童客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位影像，依立法文義解釋，即屬兒童及少年性剝削防制條例所定義之「性剝削」行為。

　⑵司法實務解釋：

　　按「為維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：『簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待』之旨，保護兒童及少年免於成為性影像拍攝對象，防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，我國特別制定及迭經修正為現行兒童及少年性剝削防制條例。依其立法目的可知，兒童及少年性剝削防制條例係依據兒童權利公約第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何性活動，均列為是對兒童及少年的『性剝削』，以防杜拍攝、製造兒童或少年的性影像，而侵害兒童、少年身心健全發展的基本人權；亦即，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。再者，司法院釋字第623號解釋揭示：『兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。』該號解釋說明『性剝削』包含但不侷限在有不對等權力地位關係下的壓榨意涵，不僅確立『性剝削』的概念較『性交易』為廣，亦闡釋兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年的非法性活動，皆屬於對兒童、少年的性剝削。又依103年6月4日制定公布、同年00月00日生效施行的兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利的規定，具有國內法律的效力。是以，兒童權利公約有所規定者，屬刑事法律關涉保護兒童及少年身心健全發展相關事項的特別規定，自應優先於刑事法律而為適用。」（最高法院114年度台上字第959號刑事判決意旨參照）。

　⑶歷史解釋：

　①「兒童及少年性剝削防制條例」之前身，為「兒童及少年性

　　交易防制條例」，有關於「性剝削」之定義，於「兒童及少年性交易防制條例」時期，則稱為「性交易」。有關於「性交易」之定義，舊時「兒童及少年性交易防制條例」第2條於87年7月13日立法公布全文時係謂「本條例所稱性交易指有對價之姦淫或猥褻行為」，後為配合刑法「姦淫」一詞改為「性交」，於88年3月30日修正「性交易」之定義為「有對價之性交或猥褻行為」，嗣「兒童及少年性交易防制條例」於104年12月3日修正為「兒童及少年性剝削防制條例」，「性交易」一詞亦一併修正為「性剝削」。考其修正動機，係因以「交易」稱之，似隱含雙方皆立於「平等地位」、「你情我願」之意，易使人聯想雙方僅為「一般之嫖娼關係」，誤會少年或兒童僅係為謀求金錢利益，放棄身體主權及尊嚴，而供他人享受性服務，此觀念無非已忽略少年或兒童與成年人間在年齡、身分、經濟條件或社會地位之不對等關係，更使少年或兒童被汙名化、標籤化，為避免少年或兒童於此誤解情形下受二度傷害，並呼應司法院於96年1月26日作出之釋字第623號解釋及符合兒童權利公約第19條、第34條規定精神，於104年始將「兒童及少年性交易防制條例」修正為「兒童及少年性剝削防制條例」，並一併將「性交易」一詞修正為「性剝削」。

　②104年「性交易」一詞修正為「性剝削」後，兒童及少年性

　　剝削防制條例即進一步擴大此一對兒童及少年不平等性活動之定義，於該條例（即兒童及少年性剝削防制條例，下同）第2條定義「性剝削」為：本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。四、利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作。本條例所稱被害人，係指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年。後於106年12月15日將該條例第2條第4款修正為「使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為。」。嗣因配合刑法第10條第8項增訂性影像定義，為使該條例與刑法規範一致，並避免掛一漏萬，且考量「散布、播送、交付、公然陳列或販賣」兒童及少年性影像亦屬該條例管制及處罰對象，該條例於112年1月10日修正第2條第3款為「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」。嗣又考量該條例第36條、第39條、第44條皆已將重製、持有或支付對價觀覽兒少（即兒童及少年，下同）性影像列為處罰樣態，故該條例於113年7月12日再次修正，將「重製、持有或支付對價觀覽兒童或少年之性影像」亦列為該條例第2條第3款之性剝削定義，以擴大保護範疇。

　③由兒童及少年性剝削防制條例上述修法脈絡，可知該條例為

　　消弭對兒少「自願」參與對價性活動，而生標籤化、汙名化之誤會，並正視對兒少一切非法性對待均為戕害兒少心理健康行為，不利其人格正常發展，除將「兒童及少年性交易防制條例」、「性交易」予以「澄清」、「正名」外，為擴大對兒少之保護，竭力避免產生保護漏洞，並符合聯合國兒童權利公約第34條所定：「締約國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待。為此目的，締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施，以防止下列情事發生：（a）引誘或強迫兒童從事非法之性活動；（b）剝削利用兒童從事賣淫或其他非法之性行為；（c）剝削利用兒童從事色情表演或作為色情之題材。」規範（依兒童權利公約施行法第2條規定具有國內法律效力），於104至113年間，立法者均持續推動修法，擴張「性剝削」之定義，以求周延保護兒童及少年權益。

　⒉查被告就犯罪事實二所為，係乘B女未及注意之際，未經B女之同意，在B女處於不知情之情形下，持其所有扣案如附表二編號1所示手機，開啟照相功能後，由下往上朝B女臀部及大腿根部拍照，因此攝得B女裙襬所遮蔽之大腿根部內側及內褲照片1張。觀此性影像照片（不公開113數採236卷第51頁），其畫面已攝得B女大腿根部深處及內褲，衡諸社會常情，身著裙裝之人對於裙擺所遮蔽之身體部位，均享有不受他人窺看之合理隱私期待，是裙擺所遮擋之身體部位自屬身體隱私部位。又裙擺所遮蔽處包括人體重要之私密處，而於現今社會中亦常有以窺視他人此部分身體部位以滿足其性慾者，由此可見他人身著裙裝時，裙擺所遮蔽之部分自屬客觀上足以引起性慾之身體部位。從而，依刑法第10條第8項第2款規定，被告於犯罪事實二案發時持手機所攝得之畫面，自屬B女之「性影像」甚明，且B女於案發時為12歲未滿之兒童，有B女代號與真實姓名對照可參（113偵53011不公開資料卷第5頁），並經被告自承行為時明知B女為兒童（113他39號卷第80頁），故核被告所為，自屬對「兒童」拍攝「性影像」無誤。又被告所為，實已對B女造成與性相關身心健全發展之侵害，已構成對兒童之非法性活動，是被告本案行為自符合兒童及少年性剝削防制條例第2條第3款之「性剝削」之定義。

　⒊辯護人雖以上詞置辯。然查：

　⑴依兒童及少年性剝削防制條例第2條第3款之「性剝削」文義，本即無須要求行為人行為時係「基於不對等之權力（利）地位」與被害人有何「（性）互動」。且依兒童及少年性剝削防制條例之立法初衷（為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，該條例第1條參照），本即含有防止「成年人」利用其知識、權力（利）、資源、地位等「一切」不對等地位，而對「未成年人」為一切非法性活動意涵，其立法本意即已認定成年人相較於未成年人，有上開不對等地位，其對於「未成年人」一切之非法性活動，均為法律嚴加管制或禁止之事，換言之，本無須於個案中「特別舉證」認定成年人以「何種」優勢地位，對未成年人為非法性活動，辯護人此部分所辯，要屬誤解兒童及少年性剝削防制條例之立法原意，顯屬無稽，諉無足採。

　⑵兒童及少年性剝削防制條例係於104年1月23日全文修正時，將「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之行為增列為該條例所稱之性剝削行為，而觀諸該次修正理由記載：「增列第1項……第3款，以符合《兒童權利公約》所述保護兒童免於從事色情表演或作為色情之題材」等旨可知，立法者係為避免若兒童及少年於生理發育、內在人格尚非成熟之階段，遭他人存取猥褻或性交過程之影像，將導致兒童及少年淪為他人發洩性慾之工具或客體，不僅將影響兒童及少年性意識、自我價值及人格之健全發展，更將斲傷兒童及少年之個人主體地位，始因而將拍攝兒童及少年為性交或猥褻行為等色情影像列為性剝削行為。由此可見，不論依照兒童及少年性剝削防制條例關於「性剝削」之文義解釋或修法脈絡，均難得出「性剝削」必須要求行為人與被害人間處於「（性）互動」之結論。辯護人此部分所辯，無非係限縮現行兒童及少年性剝削防制條例關於「性剝削」之定義，並與持續擴大保障兒少身心健康之修法進程與目的有違，亦不足採。更難執此即認為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「『使』兒童」，有要求行為人須與兒童有所「互動」之意，該「使」之文義，參酌前開說明，無非係「使」兒童成為性客體，而為非法性活動之意，辯護人此部分所辯，亦偏離應以立法目的解釋法條文義之法學方法，當無足採認。

　⑶至本判決前引之最高法院114年度台上字第959號刑事判決雖認：「兒童及少年性剝削防制條例係依據兒童權利公約第34條及該公約的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何『性活動』，均列為是對兒童及少年的『性剝削』...任何對於兒童、少年的非法『性活動』，皆屬於對兒童、少年的性剝削」；聯合國兒童權利公約第34條雖規定：「締約國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待。為此目的，締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施，以防止下列情事發生：（a）引誘或強迫兒童從事非法之『性活動』」。雖均提及所謂之性剝削為對兒少從事非法「性活動」，然而，自聯合國兒童權利公約第34條「（b）剝削利用兒童從事賣淫或其他非法之性行為」、「（c）剝削利用兒童從事色情表演或作為色情之題材」等行為亦規範為「性剝削」可知，所謂之「性剝削」，係指兒少成為有對價性行為之「商品」或「物化」為「情色題材」，並從上開「性交易」演變為「性剝削」之歷史脈絡亦可知，立法者強調保護者並非兒少「主觀上」是否「願意」成為被害對象（兒少是否同意，僅是行為人責任程度有別，詳下述⒉⑴），而係防止一切兒少作為「性客體」以維護其身心健全發展，此從該條例94年1月21日增訂28條第2項（意圖散布、播送、販賣而持有【後於104年12月3日修正後移列於第38條第2項】）、96年6月14日增訂28條第3項（無正當理由持有【後於104年12月3日修正後移列於第39條】）「兒少性交、猥褻物品」為處罰規定（無正當理由持有原先為行政罰，於112年1月10日始改為刑事處罰）亦可推論，由此可知，不論兒少行為為何，凡是有使兒少成為與性相關之「客體」，而被「商品化」或「物化」時，均應認為係所謂之「性剝削」，上開所提之「性活動」，亦應依此脈絡而為解釋，始符兒童及少年性剝削防制條例立法意旨，不因兒少「主觀上」為「何種」行為而有異，更不要求兒少與行為人須有特定之「（性）互動」，聯合國兒童權利公約第34條（a）所訂立之「性活動」，無非僅係為保障兒少，避免兒少成為性客體之周全規範。因此若以被告本案行為觀察，被告拍攝B女性影像，縱使當時B女與被告無特定互動，然仍係將B女與性相關之大腿內側根部及內褲畫面攝影於手機之內，以供自己觀覽、欣賞，被告所為無非已將B女物化為性客體，將其視作自己拍攝之「作品」，甚至藉由在工作場所拍攝兒少性影像之過程，刺激或滿足自己慾望，揆諸上開說明，被告對B女所為，亦應認為屬於「性剝削」概念下之「非法性活動」無訛，從而，縱當時B女非與被告有所「（性）互動」，被告行為亦應認為屬於對B女「性剝削」至明。

　⒋被告係以違反B女意願之方法，為本案行為：

　⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第3725號判決意旨參照）。

　⑵經查，本案被告係未經B女同意，於B女不知情之情形下，拍攝B女性影像，揆諸上開最高法院見解，被告所為，已具有壓制或妨礙B女意思自由之作用，且因B女不知情，亦未同意被告所為，足認B女之意思決定過程，亦因被告之行為而發生瑕疵，使B女無法對於被拍攝行為表達反對之意思，並剝奪B女是否同意被拍攝性影像之選擇自由，具有妨礙B女意思決定之作用，是核被告所為，自屬以「違反本人（B女）意願之方法」，拍攝本案性影像無訛。

　⒌綜據上述，被告就犯罪事實二所為，合於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪之構成要件，應依該條項規定論處。

　㈢綜上，被告犯行均堪認定，辯護人所持辯解均不足採，被告犯行明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項固於113年8月7日經修正公布，並於同年0月0日生效，惟此次修正僅將無故重製兒童或少年性影像之行為納入犯罪行為予以處罰，與被告本案犯行無涉，故本案不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

　㈡按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款雖定有明文，惟刑法已於112年1月7日修正時增訂第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪」罪章及第319條之1至第319條之6規定，該等規定並於000年0月00日生效，而參酌刑法第319條之1之立法理由記載「為強化隱私權之保障，明定第1項未經他人同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私」等旨可知，上開罪章規定係為強化隱私法益之保障、維護個人生活私密領域最核心之性隱私所增訂，堪認刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，乃法規競合關係中之特別規定，故關於未經他人同意無故攝錄他人性影像之行為，應優先適用刑法第319條之1第1項規定，而排除刑法第315條之1第2款之適用。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項係針對被害人為兒童及少年時，為保障兒童及少年性隱私時所設之特別規定，與刑法第319條之1第1項間亦屬法規競合之特別關係，是於行為人所為同時該當刑法第319條之1第1項及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件時，依特別法優於普通法之原則，亦應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，無庸另以刑法第319條之1第1項論處。

　㈢論罪：

　⒈被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第319條之1第1項之未經他人同意無故以錄影攝錄他人性影像罪。被告係基於單一無故以錄影方法攝錄他人性影像之犯罪計畫，以相同放置手機錄影之犯罪方法、手段，將手機放置於同一地點，而於相近之時序，接連於112年3月23日起至112年11月17日止之期間攝得A女、C女、D女之本案成年人性影像，各行為之獨立性較為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以一行為加以評價較為合理。被告係以一接續之竊錄行為，同時錄得A女、C女、D女之本案成年人性影像，而侵害A女、C女、D女之性隱私法益，應依想像競合犯規定，從一重之刑法第319條之1第1項之未經他人同意無故以錄影攝錄他人性影像罪處斷。

　⒉被告就犯罪事實二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪。公訴意旨雖認被告本案所為另構成刑法第319條之1第1項之未經他人同意無故以拍照攝錄他人性影像罪，然被告本案所為既已構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，則依前揭說明，被告所為自無須另以刑法第319條之1第1項論處，是公訴意旨此部分所指，尚有誤會。

　㈣被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互異，應分論併罰。至檢察官雖以114年度蒞字第284號補充理由書以：告訴代理人委任楊富淞律師向檢察官出具「刑事陳述意見」狀，認被告於112年6月2日為起訴書附表二編號29所示之犯行時，同時侵入上址「3樓A女私人臥室」，故被告此部分併犯刑法第306條第1項之侵入住居罪，檢察官認聲請有理由，聲請本院併為審理云云（本院卷第57頁）。然查，被告雖坦承有於112年6月2日進入上址「3樓A女私人臥室」（113他39號卷第80頁），並有臥室內床鋪照片可佐（不公開113數採236卷第27頁）。然依起訴書犯罪事實欄之記載，被告於112年6月2日當天係基於以錄影方法攝錄性影像之犯意，將手機放置於上址2樓廁所，因而攝得如起訴書附表二編號29所示之A女性影像，與前開補充理由書所指侵入住居罪之「犯意」、「犯罪手段」及「犯罪地點」均不同。復依數位採證結果（不公開113數採236卷第27頁及29頁），被告進入上開臥室及拍攝起訴書附表二編號29所示之性影像之時間分別為112年6月2日7時40分許及112年6月2日15時58分許，其「犯罪時間」亦互異，難認被告係於起訴書附表二編號29所示之犯行時，「同時」犯侵入住居罪，檢察官亦當庭表示：「就起訴書來看，（起訴書附表二編號29犯行）與侵入住居罪關係感覺是數罪」等語（本院卷第90頁），足認被告就起訴書附表二編號29部分所為及侵入A女臥室行為，分屬不同主觀犯意之數行為，難認本案起訴效力範圍及於被告侵入住居犯行，且被告侵入住居行為，亦未經檢察官追加起訴，本院自難併予審理，併此敘明。

　㈤刑之加重減輕：

　⒈被告就犯罪事實二所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，業以被害人年齡為處罰之特別加重要件，故依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該條項前段規定加重其刑。

　⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實二部分，係於B女不知情之情形下持手機拍攝B女客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，所為雖有可責，惟相較於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定其他以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等對於被害人意志壓制程度較高之手段，被告本案之行為手段於違犯本罪之犯罪態樣中屬強度較低者，且被告所拍攝者係B女日常活動狀況下之身體隱私部位，而非性交等情慾成分較高之性影像，亦屬本罪中對於被害人性隱私侵犯程度較低之犯罪結果，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，本院參酌被告本案犯行之犯罪情節、所造成之損害程度及其犯後態度等情後，認縱處以最低法定本刑，仍有情輕法重之憾，而足以引起一般同情，是就被告犯罪事實二犯行，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

　㈥科刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己之私慾，竟未經A女、C女、D女同意，私自架設手機錄製A女、C女、D女性影像且違反B女意願而拍攝其性影像，侵害A女、B女、C女、D女之性隱私，更對於B女之身心健康及人格發展造成負面影響，且迄今未得告訴人及被害人諒解，所為殊值非難，惟考量被告均坦承犯行，犯後態度尚可，並審酌被告拍攝性影像之數量（成年人性影像為64段、兒童性影像為1張）、攝得之內容及其犯罪之動機、手段、對A女、B女、C女、D女造成之身心影響、犯罪危害、犯罪結果暨其於本院審理時自承之家庭、學歷、經濟條件等一切情狀，分別量處如附表一主文所示之刑。並考量被告係於犯罪事實一犯行期間另行起意為犯罪事實二犯行。犯罪手段部分，被告就犯罪事實一係以架設手機方式犯案，就犯罪事實二係直接手持手機拍攝，雖均係以手機犯之，然二罪行為手段略有差異，併審酌被告就犯罪事實一部分係侵害成年人之性隱私法益，犯罪事實二部分，除侵犯兒童之性隱私法益外，更侵害應加強保護兒童避免淪為性客體之兒童及少年性剝削防制條例立法目的，爰審酌上情，就被告所犯2罪，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收部分：

　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯刑法第319條之1之性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條、同法第319條之5分別定有明文。經查，扣案如附表二編號1所示之手機1支，為被告犯罪事實一拍攝本案成年人性影像所用之物，業據被告坦認在卷（本院卷第211頁），且上開手機內亦儲存本案成年人性影像等情，有上開性影像翻拍照片在卷可稽（不公開113數採236卷第11-38頁），足認扣案如附表二編號1所示之手機1支，為被告拍攝本案成年人性影像之附著物；扣案如附表二編號1所示之手機中之本案成年人性影像（扣案如附表二編號2所示之物），為被告犯罪事實一犯行所生之物，且屬於被告，均應依上開規定，於被告犯罪事實一（附表一編號1）所犯罪刑項下宣告沒收。

　㈡按違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項及第7項前段分別定有明文。查扣案如附表二編號1所示之手機1支，亦為被告犯罪事實二拍攝本案兒童性影像（扣案如附表二編號3所示之物）所用之物，亦據被告坦認在卷（本院卷第211頁），並有上開兒童性影像翻拍照片（不公開113數採236卷第51頁）在卷可稽，應連同扣案如附表二編號3所示之兒童性影像，依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告犯罪事實二（附表一編號2）所犯罪刑項下宣告沒收。

　㈢至扣案如附表二編號3所示手機1支，難認與本案相關，不予宣告沒收，併此敘明

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　2　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　何紹輔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃麗竹

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳任鈞

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　2　　日

【附錄法條】

中華民國刑法第319條之1

未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。

意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。

意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。

前三項之未遂犯罰之。　　

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性

慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期

徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝

、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞

恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑

，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法

，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客

觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年

以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分

之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人

與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性

慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪

行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

【附表一】