裁判字號：臺灣新北地方法院93年重訴字第318號民事判決
裁判日期：民國94年01月13日
裁判案由：返還共有物
臺灣板橋地方法院民事判決93年度重訴字第318號原告甲○訴訟代理人 林詮勝 律師複代理人 高秀枝 律師被告戊○○
七樓被告兼右一人訴訟代理人己○○○
七樓被告子○○○右一人訴訟代理人癸○○被告丙○○
號一樓被告辛○○右二人共同訴訟代理人乙○○
號一樓被告庚○○
二樓被告壬○○
號一樓兼右二人共同訴訟代理人丁○○
二樓上列當事人間請求返還共有物事件，經本院於民國93年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告己○○○、子○○○、戊○○、丁○○、丙○○應將坐落台北縣樹林市○○○段五九二之二、五九二之三、五九二之七、五九三之一、五九三之二、五九三之五、五九三之六，及五九五等地號之土地，按附表所示之應有部分移轉登記予原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告己○○○負擔百分之三十五、子○○○負擔百分之十、戊○○負擔百分之三十五、丁○○、丙○○各負擔百分之四，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：１被告應將坐落台北縣樹林市○○○段五九二之二、五九二之
三、五九二之七、五九三之一、五九三之二、五九三之五、五九三之六，及五九五等地號之土地，按附表所示之應有部分移轉登記予原告。
２願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：１坐落台北縣樹林市○○○段五九二之二、五九二之三、五九
三之一、五九三之二、五九三之五、五九三之六，及五九五等七筆地號之土地，為原告與訴外人 陳金發 、 陳謝鉗 、 陳石定 、 張色 及被告己○○○，於民國六十二年十一月七日共同出資向 鍾金獅 、 陳清浮 所購買，因原告不願出名，而將其所有權分散登記予陳金發等五人，但實際所有權為原告應有部分三分之一，陳石定、張色、己○○○應有部分三分之一，陳金發、陳謝鉗應有部分三分之一，且約定往後土地所有權之移轉或使用，必須經由全體共有人同意，有原告與彼等所立之合約書，及被告己○○○、子○○○、戊○○於九十三年十二月二十八日出具之確認書可憑。
２前開共有人中之張色、陳石定、陳金發，已分別於八十五年
、八十八年、九十二年相繼過世，彼等之應有部分，張色係由被告子○○○繼承，陳石定係由被告戊○○繼承，陳金發則由被告丁○○及丙○○繼承；陳謝鉗之應有部分，亦於九十二年間贈與被告辛○○、壬○○、及庚○○。而土地部分，五九二之二地號又分割成五九二之二、五九二之六、五九二之七，五九二之三地號則分割成五九二之三、五九二之八，五九三之一地號分割為五九三之一、五九三之十二；五九三之二、五九三之五、五九三之六及五九五地號之土地，未有任何變動，有地籍圖謄本及各筆土地之土地登記謄本可憑；上開土地中，五九二之六、五九二之八、五九三之十二地號之土地，已於八十六年九月十一日，為交通部高速鐵路工程局所徵收，款項亦已按應有部分比例分配，因此原告請求被告等應移轉應有部分之土地，現為五九二之二、五九二之
三、五九二之七、五九三之一、五九三之二、五九三之五、五九三之六，及五九五等八筆地號土地。
３按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務」、「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力」，分別為民法第一千一百四十八條，大法官會議第三百四十九號解釋理由書所闡明。本件被告子○○○、戊○○、丁○○及丙○○，為合約書立約人張色、陳石定，及陳金發之繼承人，而被告辛○○、壬○○、庚○○為訴外人陳金發、陳謝鉗之子女，受贈系爭土地，揆之上開法律規定、解釋理由書意旨，及協議書第五點之約定：「本約各項規定，對甲乙雙方及其繼承人具有同等之效力」，被告等自應概括承受被繼承人對原告所有之權利與所負之義務，或受其父母與原告就系爭土地所為協議之拘束。
４立合約書人張色、陳石定，及被告己○○○，就系爭土地登
記之應有部分，固均為六十分之十二，但彼等出資購買所得之應有部分，應為六十分之十、六十分之五、六十分之五，有彼等出具之確認書可稽，彼等應將其超出實際應有部分範圍之比例，移轉登記予原告；至於被告丁○○、丙○○、壬○○、辛○○、庚○○等五人，應將彼等應有部分合計，超過三分之一範圍部分，依比例移轉登記予原告，以上被告等應移轉登記予原告之應有部分，詳如附表。
５原告已於九十三年七月二十一日，委請康聯法律事務所，以
（93）康詮律字第０七二一號，函請被告等於文到七日內，各自依附表二所示比例之應有部分，移轉登記予原告，原告並表示願意於移轉登記後塗銷抵押權，惟被告於收到上開信函後並未依請求辦理，原告提起本訴後，亦僅有被告己○○○、子○○○、戊○○等三人，表達訴訟上和解之意，另共同被告丙○○、丁○○、辛○○、壬○○、庚○○等五人，則以遺產稅負擔問題，無法同意和解；而原告亦因系爭土地之應有部分塗銷抵押權達成和解。原告不得已，祇得訴請判決。
乙、被告子○○○方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：被告同意按附表所載之應有部分比例過戶，但原告應負擔訴訟費用。原告亦立具同意書，稱不向被告請求訴訟費用。又先前被告提供系爭土地為原告辦理設定抵押，擔保原告之出資額，原告應於移轉登記後，將抵押權設定登記一併塗銷。
丙、被告丙○○、辛○○方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：原告應負擔移轉登記所須繳納之贈與稅及遺產稅，被告始同意過戶，又先前被告提供系爭土地為原告辦理設定抵押，擔保原告之出資額，原告應於移轉登記後，將抵押權設定登記一併塗銷。
丁、被告己○○○、戊○○、丁○○、庚○○、壬○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前所為之聲明及陳述為：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：原告應負擔因移轉登記所須繳納之規費及贈與稅，被告始同意過戶。
理由
一、被告己○○○、戊○○、丁○○、庚○○、壬○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張之事實，已據其提出合約書、協議書、土地登記謄本、確認書、律師函、回執為證，且為被告所不爭執，原告之主張為可採信。
三、查原告與訴外人陳金發、陳謝鉗、陳石定、張色及被告己○○○共同出資購地，因原告不願出名，而將其所有權分散登記予陳金發等五人，並約定往後土地所有權之移轉或使用，必須經由全體共有人同意等情，核屬原告借用陳金發等人之名登記，其契約性質與委任類似，應可類推適用委任關係之終止、消滅之規定。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；委任關係，因當事人一方死亡．．．而消滅，民法第五百四十九第一項、第五百五十條前段分別定有明文。原告對被告己○○○所發終止借名關係，請求返還應有部分之信函，業於九十三年七月二十二日送達於被告己○○○，此有回執可稽，借名關係既已終止，則被告己○○○應將屬於原告之應有部分返還予原告，是原告請求被告己○○○按附表所載之應有部分移轉登記予原告，洵屬有據。另借名登記人張色、陳石定、陳金發已去世，張色部分由被告子○○○繼承，陳石定係由被告戊○○繼承，陳金發則由被告丁○○及丙○○繼承，借名關係於張色、陳石定、陳金發死亡時消滅，是被告子○○○、戊○○、丁○○及丙○○，基於繼承之法律關係，承受被繼承人財產上之一切權利義務，是被告子○○○、戊○○、丁○○及丙○○，應將屬於原告之應有部分返還予原告，是原告請求被告子○○○、戊○○、丁○○及丙○○按附表所載之應有部分移轉登記予原告，亦屬有據。被告雖辯稱：原告應負擔因移轉登記所須繳納之規費及遺產稅，被告始同意過戶等語，惟查被告如因辦理移轉登記受有損害，乃屬可否類推民法第五百四十六條第三項之規定，另行向原告請求賠償之問題，尚不得據此為由拒絕辦理所有權移轉登記。另被告辯稱：原告應塗銷抵押權設定登記，被告始願過戶乙節，查原告設定抵押權係為擔保出資額，倘若原告已取回應有部分，則被擔保之債權消滅，抵押權基於從屬性，自應隨同消滅，惟此乃所有權移轉登記予原告以後之問題，被告不得據此拒絕辦理所有權移轉登記。
四、原告另主張：陳謝鉗之應有部分，於九十二年間贈與被告辛○○、壬○○、及庚○○，參照大法官會議第三四九號解釋理由書意旨，被告辛○○、壬○○、及庚○○自應承受陳謝鉗對原告所負之義務，而請求被告辛○○、壬○○、及庚○○按附表二之比例移轉登記予原告等情，惟按大法官會議第三四九號解釋係針對分管契約而言，與本件情形不同，自不得比附援引。基於債權相對性，原告與 謝陳鉗 之約定效力不及於被告辛○○、壬○○、及庚○○，原告不得依合約書請求被告辛○○、壬○○、及庚○○移轉應有部分，是原告此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。
本件原告請求被告為所有權移轉登記，須待判決確定後，視為被告已為意思表示，故判決確定前，無聲請假執行宣告之餘地，原告為假執行之聲請，於法不合，應予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項後段，判決如
主文。中華民國94年1月13日
民事第三庭法官陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年1月13日
書記官王波君