裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1548號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1548號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
巷19弄上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2754號）暨移送併辦（95年度偵字第3371號、第4874號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克，空包裝重零點貳陸公克）），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。
扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點伍捌玖叁公克）、甲基安非他命殘渣袋壹只、甲基安非他命殘渣袋壹批（拾貳個）、含甲基安非他命殘渣之吸食器玻璃球貳個、含甲基安非他命殘渣之吸管分裝勺壹支，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克，空包裝重零點貳陸公克）、甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點伍捌玖叁公克）、甲基安非他命殘渣袋壹只、甲基安非他命殘渣袋壹批（拾貳個）、含甲基安非他命殘渣之吸食器玻璃球貳個、含甲基安非他命殘渣之吸管分裝勺壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年3月27日強制戒治期滿。又因施用毒品案件，經本院於93年6月11日以93年度壢簡字第35號判處有期徒刑4月確定，甫於93年8月17日易科罰金執行完畢，仍未警惕。復基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於95年5月18日為警採尿前回溯26小時及96小時內之某時，在台灣地區某不詳處所，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日下午13時5分許，為警在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○弄○號查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.06公克，空包裝重0.26公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重0.5893公克）、甲基安非他命殘渣袋1只、甲基安非他命殘渣袋1批（12個）、含甲基安非他命殘渣之吸食器玻璃球2個及殘留甲基安非他命之吸管分裝勺1支。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、訊之被告甲○○矢口否認有何施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行，辯稱：其住處來了一些人，拿洗吸食器的水騙被告說是茶，被告誤以為真而喝下，可能是因此而遭驗出有第一、二級毒品陽性反應等語。經查：被告為桃園縣政府警察局中壢分局所採集尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，結果呈鴉片類、甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物尿液鑑驗報告1紙在卷可稽（見
95年度毒偵字第2754號卷第69頁），而扣案之白粉1包，經送請法務部調查局鑑驗，結果含第一級毒品海洛因成分，亦有該局95年7月4日調科壹字第080011317號鑑定通知書
1紙在卷足參；另扣案之結晶物2包，經送鑑結果含甲基安非他命成分；吸管分裝勺1支、殘渣袋1只、殘渣袋1批（12個）、吸食器玻璃球2個送鑑結果亦殘留甲基安非他命成分一節，復有憲兵司令部刑事鑑識中心96年1月8日安鑑字第0960000013號函1紙在卷可稽。被告雖以前詞置辯，第查，被告前於本院準備程序時係供稱其因出租房子，曾經有人在該處賭博，被告在旁邊觀看，可能因為這樣吸到二手煙，所以尿液中才會有第一、二級毒品的陽性反應等語，惟嗣於本院審理時則改稱其住處來了一些人，拿洗吸食器的水騙被告說是茶，被告誤以為真而喝下，可能是因此而遭驗出第
一、二級毒品陽性反應等情，其前後供述已不一致。況依一般社會常情，沖泡後之茶水顏色縱或濃淡不一，香味之清逸或內蘊亦隨生長之季節而有更迭，惟相較於清洗安非他命吸食器後之白開水，不論在顏色或味道方面均迥異其趣，被告為具通常知識之成年人，豈有混淆之理？被告辯稱遭騙而喝下含毒品成分之杯水，核屬飾卸之詞，委不足採。又被告辯稱其為精神分裂症患者，且有酒精成癮性，已無法再施用毒品云云。然則施用毒品係自戕身心之行為，與個人之意志或社會適應性有關，尤以社會退縮者更容易接觸用毒之環境，固屬諦論。惟精神分裂症或酒精成癮之病人是否即全然不會施用毒品，則屬乏據，被告上開所辯，核為個人之臆詞，亦不足採納。又查，被告於95年5月18日下午13時5分許為警查獲後，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以極精密之氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ＼ＭＳ）進行確認分析，確實檢出嗎啡（海洛因屬嗎啡類毒品）、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告、被採尿人姓名編號對照表各一紙附卷可憑。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，在進入人體後，將透過人體之自然代謝作用分解成嗎啡，再由尿液排出人體，而海洛因經施用進入人體後，其代謝物嗎啡平均可檢出時限約為二十六小時；另安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，在正常情況下，經四十八小時後，尿中濃度可降低至幾乎測不到，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅鑑定是否呈陽性反應，尚未檢定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號、第一一五六號及第0000000號函可供參照，因之，被告有於事實欄所述之時間，在台灣地區某不詳處所施用海洛因、甲基安非他命各一次之事實，極為灼然。再查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治後，於91年3月27日執行完畢等情，並有台灣桃園地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件記錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1件在卷可憑，其於前開強制戒治執行完畢5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第
2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
㈠、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，95年7月1日施行之修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。本件因屬故意犯罪，故被告不論依修正前或修正後刑法之規定，均成立累犯，並無有利、不利之別，爰依修正後刑法第2條1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈡、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用前後持有為供施用之第一、二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意個別，罪名互殊，應予分論併罰。被告曾經事實欄所載之有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，被告於該有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。至於檢察官以95年度毒偵字第3371號移送併辦部分，經核與本件屬同一事實，本院自得併予審酌該卷證資料。茲審酌被告前曾因施用毒品案件而受有矯治處分，卻未能戒除毒癮，自制能力明顯不佳，另參以其智識程度、生活狀況及飾詞否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，而本件被告涉犯上開二罪名，不論依修正前或修正後刑法第51條第5款規定，均不影響其定執行刑之刑度，爰依修正後刑法第2條第1項前段規定，依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行刑。扣案之海洛因1包（淨重0.06公克，空包裝重0.26公克）係屬第一級毒品；甲基安非他命2包（驗餘淨重0.5893公克）係屬第二級毒品；甲基安非他命殘渣袋1只、甲基安非他命殘渣袋1批（12個）、吸食器玻璃球2個及吸管分裝勺1支，因均含微量之甲基安非他命且無法析離或析離需費過鉅，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定分別於對被告所犯二罪諭知之主刑項下各併予宣告沒收銷燬之。另扣案之分裝夾鏈袋1批（49個）則無證據可證明係屬被告所有且與本件犯行有關，復非違禁物，依法自不得諭知沒收。
四、檢察官另移送併辦（95年度毒偵字第4874號）意旨略以：被告甲○○承上開施用第二級毒品之犯意，於95年9月11日為警採尿往前回溯96小時內某時，在桃園縣境內某處，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣為警於95年9月11日凌晨0時10分許，在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○弄口當場查獲，並扣得安非他命1小包（淨重0.2公克），因認被告就上開犯行，具有集合犯之包括一罪關係等語。惟查：被告固於警詢自白其曾於95年9月1日晚間20時許，在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○弄○號家中房間施用毒品等情（見上揭偵卷第10頁），惟嗣於檢察官偵訊時隨即否認有施用毒品之情事，再者，移送併辦意旨係謂被告在95年9月11日為警採尿往前回溯96小時內某時，在桃園縣境內某處，施用第二級毒品等語，亦核與被告上開自白施用之日期不同，抑且，該次被告為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，係呈安非他命類陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可憑，另扣案之甲基安非他命1包，被告於偵查及本院審理時 胥堅 稱係朋友託其保管之物，非意在供己施用，是以該包甲基安非他命猶不足執為被告有此施用甲基安非他命犯行之佐證。綜上，本件證據，仍屬不足，爰退回由原承辦檢察官處理。另被告為友人保管扣案之該包甲基安非他命，是否涉犯寄藏禁藥罪嫌，宜請檢察官一併查處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官魏于傑法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官林韡婷中華民國96年1月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。