裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1389號刑事判決
裁判日期：民國96年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1389號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1548號，中華民國96年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第2754號，暨移送併辦案號：95年度偵字第3371號、第4874號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零陸公克，空包裝重零點貳陸公克），甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點伍捌玖叁公克）、甲基安非他命殘渣袋壹只、甲基安非他命殘渣袋壹批（拾貳個）、含甲基安非他命殘渣之吸食器玻璃球貳個、含甲基安非他命殘渣之吸管分裝勺壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年3月27日強制戒治期滿。又因施用毒品案件，經原審法院於93年6月11日以93年度壢簡字第35號判處有期徒刑4月確定，甫於93年8月17日易科罰金執行完畢，仍未警惕。復基於施用第一、二級毒品之犯意，於95年
5月18日為警採尿前回溯26小時內之某時，在台灣地區某不詳處所，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日下午13時5分許，為警在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○弄○號查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.06公克，空包裝重0.26公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重
0.5893公克）、甲基安非他命殘渣袋1只、甲基安非他命殘渣袋1批（12個）、含甲基安非他命殘渣之吸食器玻璃球2個及殘留甲基安非他命之吸管分裝勺1支。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、前揭犯罪事實，訊據上訴人即被告甲○○陳稱其僅有施用第二級毒品安非他命，矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，於原審辯稱：其住處來了一些人，拿洗吸食器的水騙被告說是茶，被告誤以為真而喝下，可能是因此而遭驗出有第一、二級毒品陽性反應云云。經查：被告為桃園縣政府警察局中壢分局所採集尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，結果呈鴉片類、甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物尿液鑑驗報告一紙在卷可稽（見95年度毒偵字第2754號卷第69頁），而扣案之白粉1包，經送請法務部調查局鑑驗，結果含第一級毒品海洛因成分，亦有該局95年7月4日調科壹字第080011317號鑑定通知書1紙在卷足參；另扣案之結晶物2包，經送鑑結果含甲基安非他命成分；吸管分裝勺1支、殘渣袋1只、殘渣袋1批（12個）、吸食器玻璃球2個送鑑結果亦殘留甲基安非他命成分一節，復有憲兵司令部刑事鑑識中心96年1月8日安鑑字第0960000013號函1紙在卷可稽。被告雖以前詞置辯，惟查被告前於原審法院準備程序時係供稱其因出租房子，曾經有人在該處賭博，被告在旁邊觀看，可能因為這樣吸到二手煙，所以尿液中才會有第一、二級毒品的陽性反應等語，嗣於原審法院審理時則改稱其住處來了一些人，拿洗吸食器的水騙被告說是茶，被告誤以為真而喝下，可能是因此而遭驗出第一、二級毒品陽性反應等情，其於本院審理時供稱僅施用安非他命，其前後供述已不一致。況依一般社會常情，沖泡後之茶水顏色縱或濃淡不一，香味之清逸或內蘊亦隨生長之季節而有更迭，惟相較於清洗安非他命吸食器後之白開水，不論在顏色或味道方面均迥然有別，被告為具通常知識之成年人，豈有混淆之理？被告辯稱遭騙而喝下含毒品成分之杯水，核屬飾卸之詞，委不足採。又被告辯稱其為精神分裂症患者，且有酒精成癮性，已無法再施用毒品海洛因云云。然則施用毒品係自戕身心之行為，與個人之意志或社會適應性有關，尤以社會退縮者更容易接觸用毒之環境。惟精神分裂症或酒精成癮之病人是否即全然不會施用毒品，則屬乏據，被告上開所辯，核係遁詞，不足採信。又查，被告於95年5月18日下午13時5分許為警查獲後，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以極精密之氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）進行確認分析，確實檢出嗎啡（海洛因屬嗎啡類毒品）、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告、被採尿人姓名編號對照表各一紙附卷可憑。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，在進入人體後，將透過人體之自然代謝作用分解成嗎啡，再由尿液排出人體，而海洛因經施用進入人體後，其代謝物嗎啡平均可檢出時限約為26小時；另安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿中排出，在正常情況下，經48小時後，尿中濃度可降低至幾乎測不到，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅鑑定是否呈陽性反應，尚未檢定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局(81)藥檢壹字第8114885號、第1156號及第0000000號函可供參照。被告被查獲一次採尿送驗呈兩種毒品陽性反應，無證據足以證明其係先後施用，則應認係在能驗出嗎啡之採尿前回溯
26小時內之某時同時施用一、二級毒品。因之，被告有於事實欄所述之時間，在台灣地區某不詳處所施用海洛因、甲基安非他命，極為灼然。再查，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治後，於91年3月27日執行完畢等情，並有台灣桃園地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件記錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、本院被告全國前案紀錄表各1件在卷可憑，其於前開強制戒治執行完畢5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命罪。被告施用前後持有為供施用之第一、二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，無證據認係分別為之，有如前述，公訴人認應分論併罰，尚非允洽，自應認係想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1件在卷可按，被告於該有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑（刑法第47條業於94年2月2日修正公布，定於95年7月1日施行，修正後累犯之處罰限於故意犯，此項修正無有利不利被告之情形，本件自應適用修正後刑法第47條之規定）。至於檢察官以95年度毒偵字第3371號移送併辦部分，經核與本件屬同一事實，本院應併予審酌該卷證資料，附此敘明。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查無證據足以證明被告係分別施用第一、二級毒品，原判決予以分論併罰，自非允洽。被告上訴，否認施用第一級毒品，經核雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，仍不知悔改，及其智識程度、生活狀況及飾詞否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑玖月。扣案之海洛因1包（淨重0.06公克）係屬第一級毒品；甲基安非他命2包（驗餘淨重0.5893公克）係屬第二級毒品；海洛因空包裝重
0.26公克，甲基安非他命殘渣袋1只、甲基安非他命殘渣袋1批（12個）、吸食器玻璃球2個及吸管分裝勺1支，因含微量之海洛因或甲基安非他命且無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬之。另扣案之分裝夾鏈袋1批（49個）則無證據可證明係屬被告所有且與本件犯行有關，復非違禁物，依法自不得諭知沒收。
四、檢察官另移送併辦（95年度毒偵字第4874號）意旨略以：被告甲○○承上開施用第二級毒品之犯意，於95年9月11日為警採尿往前回溯96小時內某時，在桃園縣境內某處，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣為警於95年9月11日凌晨0時10分許，在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○弄口當場查獲，並扣得安非他命1小包（淨重0.2公克），因認被告就上開施用安非他命犯行，具有集合犯之包括一罪關係等語。惟查：被告固於警詢自白其曾於95年9月1日晚間20時許，在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○弄○號家中房間施用毒品等情（見上揭偵卷第10頁），惟嗣於檢察官偵訊時隨即否認有施用毒品之情事，再者，移送併辦意旨係謂被告在95年9月11日為警採尿往前回溯96小時內某時，在桃園縣境內某處，施用第二級毒品等語，亦核與被告上開自白施用之日期不同，抑且，該次被告為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，係呈安非他命類陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可憑，另扣案之甲基安非他命1包，被告於偵查及原審法院審理時堅稱係朋友託其保管之物，非意在供己施用，是以該包甲基安非他命猶不足執為被告有此施用甲基安非他命犯行之佐證。綜上，此部分移送事實證據仍屬不足，自應退回移送機關另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年4月20日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國96年4月23日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。