裁判字號：臺灣雲林地方法院91年重訴字第123號民事判決
裁判日期：民國92年07月30日
裁判案由：損害賠償等
臺灣雲林地方法院民事判決九十一年度重訴字第一二三號
原告即反訴被告行政院農業委員會中區糧食管理處法定代理人丙○○反訴被告行政院農業委員會法定代理人 李金龍 共同訴訟代理人 林重仁 律師被告即反訴原告 許文炎 即宏益糧食工廠
乙○○甲○丁○○共同訴訟代理人 劉錦樹 律師
黃國鐘 律師右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主文被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○應連帶給付原告伍佰萬肆仟壹佰柒拾公斤合格新期米穀。
被告乙○○應給付原告伍佰萬肆仟壹佰柒拾公斤合格新期米穀。
前二項所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免其給付之責。
被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○應連帶給付原告新台幣貳佰叁拾肆萬伍仟叁佰玖拾元，及自民國九十一年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付原告新台幣貳佰叁拾肆萬伍仟叁佰玖拾元，及自民國九十一年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免其給付之責。
被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○應連帶自民國九十一年八月十五日起至清償日止，按日給付原告伍仟零肆公斤合格新期米榖。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一、二、七項於原告以新台幣叁仟伍佰零叁萬元；第四、五項以新台幣柒拾玖萬元分別為被告供擔保後，均得假執行，但被告於本判決第一、二、七項假執行程序實施前以新台幣壹億零伍佰零捌萬柒仟伍佰柒拾元；第四、五項以新台幣貳佰叁拾肆萬伍仟叁佰玖拾元分別為原告預供擔保，均得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位之訴部分：
⒈被告應連帶給付原告新台幣（下同）一億零七百四十三萬二千九百六十元，及其
中二百三十四萬五千三百九十元自民國九十一年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉被告許文炎、甲○、丁○○應連帶自九十一年六月二十七日起至清償日止，按日
給付原告五千零四公斤合格新期米榖，如無實物時，應按清償日政府核定當期計劃收購農民稻穀價格折算。
⒊被告乙○○應自九十一年七月七日起至清償日止，按日給付原告五千零四公斤合格新期米榖，如無實物時應按清償日政府核定當期計劃收購農民稻穀價格折算。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位之訴部分：
⒈被告應連帶給付原告五百萬四千一百七十公斤合格新期米穀，如無實物時，應按清償日政府核定當期計劃收購農民稻穀價格折算。
⒉被告應連帶給付原告二百三十四萬五千三百九十元，及自九十一年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊被告許文炎、甲○、丁○○應連帶自九十一年六月二十七日起至清償日止，按日
給付原告五千零四公斤合格新期米榖，如無實物時，應按清償日政府核定當期計劃收購農民稻穀價格折算。
⒋被告乙○○應自九十一年七月七日起至清償日止，按日給付原告五千零四公斤合
格新期米榖，如無實物時，應按清償日政府核定當期計劃收購農民稻穀價格折算。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於九十年十二月二十七日與被告許文炎即宏益糧食工廠簽定「公糧稻米經收
保管加工撥付業務合約」（下稱系爭契約），系爭契約有效期間自九十年五月一日起至九十四年四月三十日止，被告甲○、丁○○並擔任被告許文炎即宏益糧食工廠之連帶保證人，其等二人保證「如被保證人有違背各該合約及有關法令規定或虧欠各項實物與資金或故意滅失有關單冊憑證，致行政院農業委員會中區糧食管理處蒙受損失時，願與被保證人連帶負責賠償，並願放棄先訴抗辯權」，有委託業務保證書可稽（下稱系爭保證契約）。
㈡詎料，原告委託被告許文炎即宏益糧食工廠保管之公糧，竟發現有虧短及偽裝堆
埋稻殼情事，經封存及盤磅結果核計虧短稻榖五百萬四千一百七十公斤，依新期米榖價格每公斤二十一元折算，原告合計損失一億零五百零八萬七千五百七十元，依系爭契約第十六、三十五條約定可知，被告許文炎即宏益糧食工廠即應負賠償責任，且倘逾期未償還者，自逾期日起按日以千分之一計收懲罰性違約實物，而有關被告許文炎即宏益糧食工廠上開虧短情事，業經原告於九十一年八月二日函催其應於十日內購買同類型、型態、等級、數量之合格新期米穀償還，惟被告許文炎即宏益糧食工廠竟置之不理，爰自上開期限期滿之翌日即九十一年八月十三日起，按日請求給付懲罰性違約實物蓬榖五千零四公斤（計算式：4170x0.001=5004，小數點以下四捨五入）。
㈢又宏益糧食工廠之名義負責人為許文炎，然實際執行業務者乃為許文炎之子乙○
○，被告許文炎即宏益糧食工廠除依上開契約約定負損害賠償、懲罰性違約實物責任外，並應與被告乙○○負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，而被告甲○、丁○○為連帶保證人，依法自應負連帶給付之責。
㈣再按民法第二百十六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂
定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」本件因被告許文炎即宏益糧食工廠之違約行為及被告乙○○之共同侵權行為，除虧短上開數額之公糧外，原告為核計該虧短數量，而支付盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費、稻穀過磅費等費用共計二百三十四萬五千三百九十元，原告自得依上開條文規定向被告訴請連帶賠償該部分之損害。
㈤依系爭契約第三十五條約定「乙方（按為被告許文炎即宏益糧食工廠）違反本合
約規定，應賠償甲方（按為原告）之實物，應為同等級、類型、型態之合格新期米穀，或以當時政府計畫收購公糧稻穀價格折算賠償現金。倘逾期未償還者，自逾期日起按日以千分之一計收懲罰性違約實物。」可知，原告有請求賠償實物或現金之選擇權，是原告選擇依當時政府計畫收購公糧稻穀價格即每公斤二十一元折算賠償現金，惟倘鈞院認選擇權屬於被告，而被告選擇賠償實物時，爰追加如備位聲明（備位聲明僅就虧短之蓬穀數量為之，不含支付盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費、稻穀過磅費等共計二百三十四萬五千三百九十元）。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈原台灣省政府糧食局，因業務需要於各縣市設管理處，因精省之故，依台灣省政
府功能業務與組織調整暫行條例之規定，其職權業務調整移轉至行政院農業委員會，並由承受機關依上開條例第五條第二項之規定報經行政院，訂定行政院農業委員會各區糧食管理處暫行組織規程，不受業務承受機關組織法規之限制，而依該規程第二條規定可知，原告已依上開暫行條例規定完成改隸，並不因該暫行條例是否失效而受影響。何況實務上均認政府機關之分支機構、台灣電力股份有限公司各地營業處、台灣糖業股份有限公司各地糖廠，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力，是本件訴訟原告應有當事人能力無疑。
⒉民法第七百三十九條之一增訂理由第二項：「本節所規定之保證人權利有一般抗
辯權（第七百四十二條）、拒絕清償權、先訴抗辯權等。保證契約雖為從契約，惟目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，爰仿瑞士債務法第四百九十二條第四項規定，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄。」是被告主張原告不得對保證人甲○、丁○○請求，並無理由。
⒊本件原告為被告許文炎即宏益糧食工廠之簽約對象，有系爭契約附卷可稽，何況
被告許文炎即宏益糧食工廠向原告請款，原告亦依約付款之情，有請款明細表等物可證，被告主張原告非被告簽約之對象，顯與事實不符。
⒋觀之系爭契約第四、九、二十、二十三、二十五條約定內容，被告主張農民交付
之米穀所有權屬被告許文炎即宏益糧食工廠，本件為消費寄託或消費借貸關係，皆與上開約定不符，被告許文炎即宏益糧食工廠受原告委託辦理公糧稻米經收、保管、加工、撥付等業務，有關公糧之收購，買受人為原告，買賣及物權移轉之合意存在於原告與農民之間，被告許文炎即宏益糧食工廠只是代為經收而已，何況參之系爭契約第一條約定及公糧稻米委託倉庫管理要點第十九、二十九點規定，顯與民法第六百零二、六百零三條之一之規定全然不符，本件殊無適用民法第六百零二條、第六百零三條之一之餘地。
⒌被告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○為共同侵權行為人，除有乙○○親筆簽立之
切結書可證外，並有鈞院檢察署九十一年度偵字第二七二０、四七五九、五二
六四、五二六五號起訴書可資為證。⒍被告乙○○曾於九十一年六月二十六日簽立切結書「願意於九十一年七月六日前
購買同類型、型態、等級、數量之合格新期米穀償還。倘逾期未償還時，同意依委託辦理公糧經收、保管、加工、撥付業務合約規定，自逾期日起按日計付千分之一實物違約金。」，該切結書等同原告之催告，被告乙○○未於期限內回復原狀，原告依民法第二百一十三條第三項、第二百十四條或第二百十五條之規定，得向被告請求以金錢賠償損害，損害金額以虧短稻穀五百萬四千一百七十公斤，每公斤二十一元計算。倘鈞院認為不得請求以金錢賠償時，爰追加如備位聲明（乙○○所虧短者雖有各期稻穀，惟其所簽立之切結書願意以新期米穀償還，爰請求給付新期蓬穀）。
⒎被告主張「本件原告之職員涉嫌貪瀆，經檢察官偵結起訴，請減輕或免除共同被
告之賠償金額。」，實則相關刑事案件，起訴被告為許文炎、乙○○、 陳大營 、 許坤木 、甲○、 王武雄 ，原告職員並未遭起訴，被告主張減輕或免除賠償金額，於法未合。
⒏被告主張「其性質近於『人事保證』」，並主張適用人事保證之相關規定，惟本件情形與民法第七百五十六條之一人事保證之定義尚屬有間，應無適用餘地。
三、證據：提出公糧稻米經收保管加工撥付業務合約、委託業務保證書、行政院農業委員會中區糧食管理處（雲林辦事處）九十一年八月六日（九一）農中糧雲儲字第０九一三七０一九五五號、九十一年八月十一日（九一）農中糧雲儲字第０九一三七０一九三二號、九十一年八月二十九日（九一）農中糧雲儲字第０九一三七０二一三０號函、雲林縣宏益公糧委託倉庫稻穀盤點明細表、雲林辦事處─宏益耀食工廠各項費用支出情形表、雲林縣政府九十一年十月二十四日九一府建商字第九一０三二００九九一號、切結書、宏益工廠盤磅人員輪流表、台灣雲林地方法院民事執行處九十二年一月七日雲院慶民執子決字第五八三四號通知、行政院農業委員會九十一年三月二十五日農糧字第０九一００二０二二四號公告、宏益工廠收購稻穀手續費請款明細表、稻穀加工費請款明細表、戶籍謄本、傳真查詢國內各類掛號郵件查單、中興保全系統服務報價書、金融公營連鎖客戶保全服務協議書（除上開雲林縣政府函、戶籍謄本外，餘均影本）各乙份、糧食交接單、撥匯各農會及委託倉庫款項明細表、台灣省政府糧食局付出傳票各二份、地磅單影本一０五紙、行政院農業委員會中區糧食管理處雲林辦事處倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食旬報表影本十八紙、行政院農業委員會中區糧食管理處雲林辦事處專業費用憑證粘貼用紙影本十四份、糧食交接單影本十六份、簽影本四份、雲林辦事處─宏益糧食工廠虧短案盤磅處理費用情形表影本十份、移管運貨清單影本七份為證，並聲請訊問證人 許施瑞杏 、 游正良 、 張松貴 。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：㈠原告並非政府機關，亦非被告簽約之對象，原告之當事人能力及訴訟能力，已屬
有所欠缺。原告謂其係依據台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例而設立，惟依該條例第二十二條規定可知，原告設立之法源依據已失效，成為行政院農業委員會之內部單位，而非機關，原告代表國家（中華民國）起訴或應訴之能力，即屬有所欠缺，何況依中央法規標準法第五條規定，國家各機關之組織應以法律定之，此乃通稱「法律保留」(Gesetzesvorbehalt)原則，原告既無組織法之依據，當事人能力及訴訟能力，即屬有所欠缺，參以最新修正之民事訴訟法第四十條第三項規定：「中央或地方機關，有當事人能力。」益見被告指摘原告欠缺當事人能力及訴訟能力，並非無據。
㈡次按民事訴訟法第二百四十四條第一項規定可知，原告起訴應表明本件訴訟標的
及其原因事實，然原告所提之系爭契約性質為何？係依何法條、訴訟標的主張？均未表明，而觀之原告主張，係依合約內容及民法侵權行為之相關規定請求損害賠償，可能係以一訴主張二個請求權基礎，但此二請求權基礎間關係為何，未見原告說明，且被告並不同意原告訴之變更或追加，蓋原告擴張請求盤磅搬運費等費用之依據，僅提出原告自行製作之支出情形表為證，何能證明該費用確係本案之支出？何況依民法第六百條第一項規定，被告履行返還寄託物之地，乃為稻穀存放之所在地，原告請求被告給付盤磅搬運費等費用，殊嫌疏誤，退萬步言，縱有該筆支出，亦係原告擅自取回寄託物而支出，應由原告自行負擔。又被告對原告指訴被告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○虧短稻穀五百萬四千一百七十公斤，以一公斤二十一元折算，造成原告損失一億零五佰零八萬七千五百七十元，及業已函催其等應於十日內返還上開數量合格新期米穀等情，加以否認，蓋原告與被告許文炎即宏益糧食工廠簽訂之系爭契約所成立之寄託，性質上屬於消費寄託，依民法第六百零二條第一項後段之規定，消費寄託準用消費借貸之規定，被告許文炎即宏益糧食工廠因消費寄託之法律關係，而取得寄託物之所有權，且依系爭契約第十四條約定，俟原告通知出倉時，被告許文炎即宏益糧食工廠再以種類、品質、數量相同之物返還予原告即可。易言之，原告於消費寄託成立時，對寄託物已喪失所有權，被告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○何來侵害原告對寄託物之所有權可言，且原告何時通知被告許文炎即宏益糧食工廠出倉？苟原告未通知出倉，則於保管期間內，被告許文炎即宏益糧食工廠自無擅自交付保管物之理，故原告應提出已通知被告許文炎即宏益糧食工廠出倉之證據，否則原告無權要求交付保管物，是被告許文炎即宏益糧食工廠要無違約責任。
㈢依民法第二百零八條規定可知，本件原告行使選擇權，亦有未合。
㈣又債權非侵權行為之客體，此迭經 王澤鑑 大法官所著民法學說與判例研究闡述甚
明，且參諸最高法院二十年上字第一九六０號判例要旨、八十四年度台上字第二二六三號判例意旨可知，共同侵權行為必共同行為人均已具備侵權行為之要件，且以各行為人故意或過失不法之行為，均係所生損害之共同原因（即所謂行為關連共同）始克成立，惟被告乙○○係受僱於被告許文炎即宏益糧食工廠，對於系爭契約內容並不知悉，平日僅聽命於其父許文炎做事，如謂被告乙○○亦係共同侵權行為人，原告迄今仍未舉證證明其等二人有何故意或過失、侵害何權利、有何犯意聯絡，是原告關於被告許文炎即宏益糧食行、乙○○共同侵權行為之主張，自不足取。
㈤再依民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規
定外，不得預先拋棄。」原告對保證人即被告甲○、丁○○之請求，亦非有據。㈥原告所定十日之催告期限，不合民法第四百七十四條、第四百七十八條之規定，
其嗣後解除契約，亦難生解除之效力，被告亦以本訴狀繕本之送達，請原告於十五日內確答是否解除契約，茲因原告迄今仍未確答是否解除系爭契約，且被告未於期限內接獲原告上開通知，則依民法第二百五十七條規定可知，原告之解除權已歸於消滅。
㈦農民交付予被告許文炎即宏益糧食工廠之米穀，所有權即由農民移轉與被告許文
炎即宏益糧食工廠，原告與農民並無物權移轉之合意，則依物權行為乃由物權的意思示，與登記或交付相結合，而成之要式行為定義可知，農民所交付予被告許文炎即宏益糧食工廠之米穀不能認係原告所有，本件客體之所有權依民法第七百六十一條第一項、第九百四十六條上開法律之規定為私有而非公有，不因契約之名稱而影響所有權之歸屬，此為物權法定原則，原告主張侵「權」行為，不知權利安在？原告雖持系爭契約主張上開稻穀為其所有，然觀之該契約第六條、第十五條約定，及第二十二條「驗收」及第二十八條「檢驗合格」之字樣，適足以證明所有權屬於被告許文炎即宏益糧食工廠，而非原告。本件原告無權利能力，亦非適格之所有權人（所有人），其提起本件訴訟，於法自有未合。
㈧被告許文炎即宏益糧食工廠若預知檢察官誤認私糧為公糧，將陷其與乙○○於牢
獄邊緣，自不簽訂保管契約，被告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○自得依民法第八十八條規定行使撤銷權，且保證人即被告甲○、丁○○亦得依民法第七百三十九條、第七百三十九條之一、第七百四十二條、第七百四十四條規定拒絕清償，本條規定「有撤銷權」，是否果真撤銷，要非所問，從而同法第九十條之「一年除斥期間」，與本件無關。
㈨依民法第七百四十五條第一項規定可知，本件原告向被告甲○、丁○○請求清償
之條件尚未成就，且依同法第七百五十條第一項、第七百五十一條、第二百十七條、第二百十八條規定可知，原告之職員涉嫌貪瀆，經檢察官偵結起訴，請減輕或免除共同被告之賠償金額，且本件損害非因共同被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○之故意或重大過失，請減輕賠償金額。
㈩再依民法債編施行法第三十三條、第三十五條、第三十六條第二項規定可知，同
法第七百五十六條之一規定，於本件保證亦適用之，被告許文炎即宏益糧食工廠受公家機關之託保管稻穀，被告丁○○、甲○加以保證，其性質近於人事保證，被告甲○、丁○○自得爰引同法第七百五十六條之二、第七百五十六條之五、第七百五十六條之六規定，本件原告未通知保證人，監督亦有疏懈，且被告許文炎即宏益糧食工廠於九十一年間所受之報酬，亦不過數十萬元，是被告丁○○、甲○應可減免責任。
本件切結書內容及數量錯誤，係原告單方所製作，交由被告乙○○在調查站於不
知確實情形下蓋章簽署，且「實際負責人」字樣在法律上並不可通，又該切結書係被告乙○○於調查站偵訊期間，依原告提供制式表格及內容而簽章，非但內容疏誤，而且偵訊為國家公權力於特定地點行使，被告乙○○之表意自由因而受限，斯時同類案件被告遭受羈押（前後達四個月），被告乙○○在受脅迫（檢官官聲請羈押）及受詐欺（若配合則交保）之情況下簽章，故被告許文炎即宏益糧食工廠、及乙○○爰以本答辯續狀繕本送達之方式，依民法第八十八條、第九十二條第一項規定撤銷切結書所為之意思表示。
原告雖依系爭契約第十六條、第三十五條之約定，向被告許文炎即宏益糧食工廠
主張依債務不履行之損害賠償及侵權行為之損害賠償請求權，惟原告所據之系爭契約之有效期間係自九十年五月一日起至九十四年四月三十日止，則原告指責被告許文炎即宏益糧食工廠違反合約行為是否發生在前述之契約效力期間，即為其請求權能否成立之重要關鍵，原告僅略稱經盤磅結果虧短稻穀若干，惟被告許文炎於何時間，如何未盡善良管理人之注意義務，有如何之違約行為等等，俱未敘明。原告泛稱被告許文炎即宏益糧食工廠違反契約義務而應負損害賠償責任云云，自屬無理由。又原告另主張之侵權行為，亦未指明及舉證被告許文炎即宏益糧食工廠有如何故意或過失之不法行為，侵害如何之權利，其行為與原告所受損害之因果關係等要件。實則被告許文炎已中風多年，無法言語且行動不便，殆不可能有侵占、盜賣之情事，其保管之公糧縱有短少情事，亦已逾其所能注意之範圍。
原告另主張依系爭契約第三十五條約定，被告許文炎即宏益糧食工廠應與其他共
同被告甲○、丁○○連帶自九十一年六月二十七日起至清償日止，按日給付原告五千零四公斤蓬穀之違約責任，惟原告不能證明乃至述明被告有如何違約的行為，已如前所述，以其違約行為為前提要件的懲罰性賠償自然亦不能成立。此外，「逾期未償還」係懲罰性賠償之另一要件，系爭契約未定有清償日期，原告逕以九十一年六月二十七日為懲罰性賠償之起算日，其理由卻付之闕如。進而言之，此項懲罰性違約賠償既係以被告違約並依系爭契約第十六條、第三十五條前段負有賠償義務為要件，原告同時主張債務不履行損害賠償及侵權行為損害賠償兩項訴訟標的之選擇合併，此項約定之違約賠償僅能附隨債務不履行部分之主張成立，其依侵權行為法則之部分則不能併同成立。
本件主債務人被告許文炎即宏益糧食工廠之違約責任不成立，已如前述，則保證
人被告甲○與丁○○之保證責任，依民法第七百四十一條規定，自亦不能成立。又被告乙○○於刑事案件偵審時自承盜賣等情事發生於000年至九十年間，而本件原告所據之系爭契約有效期間係自九十年五月一日至九十四年四月三十日止，本件公糧發生虧短、盜竊情事之期間甚長，其中恐全部皆不在該契約有效期間之內，如此原告將無從請求被告甲○及丁○○負保證之責。原告遂再依系爭保證契約第三條約定，據以認為本件之虧短「應屬被告之保證期間」，惟依民法第七百五十二條、第七百五十三條規定可知，所謂「保證期間」與保證契約所擔保的「主債務之範圍」於形式實質皆不相同，應予嚴格區分，惟原告似誤以為該保證書稱保證期間係自被保證人承辦各項業務之日起算，即指其擔保之債務範圍可溯及主契約未生效之九十年五月一日以前，實乃謬甚。被告甲○、丁○○之保證責任，乃在主契約之承辦期間內，連帶保證被保證人對主契約之履行責任及違反契約之損害賠償責任，現原告指責被告許文炎即宏益糧食工廠違反系爭契約第十六條之約定，應負損害賠儐之責，但該契約之效力係自九十年五月一日開始，而原告指陳之違約事實乃陸續發生在該契約生效之前，並不受該契約之拘束。既非因該契約所生之債務，自不能強令被告甲○與丁○○負保證之責，縱主債務人在九十年五月一日之前仍受其他契約之規範，亦與本契約之保證人所應負之保證責任無涉。
原告另請求被告乙○○給付實物違約賠償，惟被告乙○○並非系爭契約之當事人
或保證人，其何有「違約」之可言，實不可思議，且原告所據者乃一紙「切結書」上載同意償還若干米穀，如逾期則按日計付千分之一實物違約金等等，惟該切結書上記載之「立切結人」為宏益糧食工廠，「負責人」為被告許文炎，僅另於紙緣處書寫「實際業務執行人」並由被告乙○○簽名其下，而該切結書為一書面之單方意思表示，原告自始未說明其執此以為如何之權利主張，其係成立一和解契約抑或單純之債務承認等等，皆未置一詞。又被告乙○○以如何之身分應受該切結書之拘束，被告前已多次質疑，惟原告仍置若罔聞，被告乙○○既非立切結人，又無為保證之意思，此觀諸該切結書之記載即可了然於胸，是原告據該切結書，進而請求被告乙○○應為實物或現金之給付等等，自俱屬無稽。
關於另案刑事共同被告陳大營、許坤木、甲○、王武雄等自白之證據能力及證明
力，據悉在刑事案件（案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第二七二０號、第四七五九號、第五二六四號、第五二六五號；台灣雲林地方法院九十二年度訴字第六九號）中，共同被告陳大營、許坤木、甲○、王武雄等四人已與公訴人達成認罪協商，其等為認罪之自白及其自白中關於其他人、事、物之陳述，均係以換取緩刑判決為誘因，檢察官亦係以獲得渠等不利於主要被告之證詞為交換動機，故訴外人陳大營、許坤木、甲○、王武雄之自白，欠缺自由及誠實陳述之基礎，其極有可能為自己之利益而為不實虛偽的陳述，自不足採為本案之證據，被告並高度質疑其內容之真實性。
原告不分「計劃收購」與「輔導收購」，浮報價格，頗有「訴訟詐欺」之嫌，而
依「蜘蛛網理論」乃用來解釋生產期比較長的產品之均衡點，隨時間變動的情形，因農產品各期均衡（需求等於供給）價格及數量之軌跡有如「蛛蜘網」，故經濟學家Walras名為「蛛網理論」，既然「計劃收購」與「輔導收購」為國家補貼，則市場價格遠低於「收購價格」，本件原告應依審計部決算書提出歷年稻穀或糙米（重量剩零點七七六四）出賣之數量及價格之證明得悉市場價格，此為原告可向被告請求之金額，舉證責任在原告。
農民至農會申報耕作面積，經由農會電腦對照農民土地所有權，審核正確後核准
造冊到糧食局。稻穀收成之後，農民依申報農會之面積及數量至被告許文炎即宏益糧食工廠，繳納申報之數量，超出申報之數量，亦加以收購，而農民繳納之稻穀分為兩種，一為計劃收購，每公斤為二十一元；另一為輔導收購，每公斤為十八元。至於原告所要求之賠償金額，應可參照糧食局每個年度所加工賣出之年別、期別之白米或糙米之價格，再扣掉加工費用及運輸費用後之價格，作為要求賠償之金額較為合理。
依系爭契約第十五條、第二十三條、第二十七條約定，足見原告於驗收及檢驗之
前，稻穀之所有權仍在被告許文炎即宏益糧食工廠，而包裝袋不過磅秤搬運方便之用，與所有權歸屬無關，私糧買賣亦使用公袋，其情形猶如台北市政府環保垃圾袋內之物，並非台北市政府所有，受僱人之誤認，亦不能改變民法關於所有權。
依九十年度農業綜合基金銷貨收入決算七十億四千五百七十六萬六千二百七十二
元，除以實際銷售糧食四十二萬零一百十三公噸，乘以零點六九（稻穀折成白米比例），再除以一千（一公噸等於一千公斤），等於十一點五七元。稻穀因為補貼之故，實際市場價值僅為十一點五七元，原告以二十一元計劃收購價格計算，殊有可議，且每年出產之蓬萊稻穀與在來稻穀品質不同，價格依「蛛網原理」每月亦有不同，原告所引系爭契約載有「新穀」字樣，系爭保證契約載有「連帶」字樣，依民法第二百四十七條之一第二、三款規定，該部分約定無效。
參以農業委員會主管之「農業綜合基金」所屬「農業發展基金」（分基金）業務
收入與成本之比約為七比二三（精確計算為一比三點三四），亦可計算得出每公斤二十一元計劃收購（百分之六十）、十八元輔導收購（百分之四十）之每公斤「加權平均收購價格」為一九點八元，而銷售價格僅五點九二八元，倘認被告應給付金錢，此為被告應給付予原告之價格。
三、證據：提出民法學說與判例研究第五十頁影本乙紙為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：確認反訴被告行政院農業委員會中區糧食管理處主張叔訴原告許文炎即宏益糧食工廠虧短稻穀五百萬四千一百七十公斤一事，於反訴原告許文炎即宏益糧食工廠轉讓前之所有權全部或一部不存在。
二、陳述：㈠本訴原告既然依據侵權行為向本訴被告請求，則對於短少之稻穀所有權誰屬，自
有加以確認之必要，參照民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款規定：「訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」本訴被告提起反訴，自非法所不許。
㈡依民法第七百六十一條第一項、第九百四十六條規定可知，農民交付稻穀及糙米
之時，與反訴被告之間，並無「交付之事實行為」，亦無「物權移轉之合意」，反訴被告（其實質當事人為中華民國）並未取得所有權，反訴原告自有訴請確認所有權何屬之必要。
㈢本訴原告之當事人能力及訴訟能力有所欠缺，應以本訴原告所在外部之「機關」
為原告，方為正辦，是反訴原告爰併列該機關即行政院農業委員會為反訴被告，而此亦符民事訴訟法第二百五十九條之規定。
㈣反訴聲明最末修正為反訴被告之所有權「全部或一部不存在」，有關「一部不存
在」屬於備位反訴聲明，指「混藏寄託」而反訴被告（實質當事人：中華民國）與反訴原告許文炎即宏益糧食工廠共有之情形。
三、證據：提出行政院農業委員會中區糧食管理處（雲林辦事處）稽查公糧委託倉庫倉存糧食數量報告表影本乙份為證。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。
二、陳述：本件遭被告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○盜賣虧短之公糧五百萬四千一百七十公斤，其所有權屬於原告即反訴被告，已見前述，反訴原告請求確認反訴被告許文炎即宏益糧食工廠之所有權全部或一部不存在，並無理由。
叁、本院依職權調閱本院九十二年度訴字第六九號全部刑事卷，並向法務部調查局雲林縣調查站調取宏益糧食工廠虧短公糧案盤磅公糧情況相片冊。
理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二、三、七款定有明文。本件原告於九十一年九月二十五日提起損害賠償訴訟，有起訴狀收文章可稽，其於起訴狀繕本送達後，先於九十一年十月二十八日追加請求被告連帶賠償因核計虧短公糧數量必要，所支付之盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等必需費用，共計二百三十四萬五千三百九十元；嗣於九十二年五月六日追加上開支出費用自擴張訴之聲明暨準備書狀送達之翌日即九十一年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並另再追加請求被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○應連帶自九十一年六月二十七日起，至九十一年八月十二日止，按日給付原告五千零四公斤蓬穀；被告乙○○應再自九十一年七月七日起至九十一年八月十二日止，按日給付原告五千零四公斤蓬穀；及追加備位聲明：如認賠償實物或現金之選擇權，屬於被告者，備位請求被告應連帶給付原告五百萬四千一百七十公斤新期蓬穀；再於九十二年六月三十日追加倘認被告應返還如訴之聲明所示數量之實物時，應償還合格新期米穀，如無實物時，應按清償日政府核定當期計劃收購農民稻穀價格折算，有擴張訴之聲明暨準備書狀、準備書續㈡狀、準備書續㈣狀足憑，本院認為原告上開追加部分，乃屬擴張應受判決事項之聲明，且原告請求之基礎事實同一，即請求被告連帶賠償其所虧損之公糧，與懲罰性違約責任，及因計算虧損公糧數量支出之費用，何況原告上開追加部分亦不甚礙被告防禦及訴訟之終結，是原告追加上開部分之請求合於首揭法律要件，應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告與被告許文炎即宏益糧食工廠於九十年十二月二十七日簽訂系爭契約，系爭
契約有效期間自九十年五月一日起，至九十四年四月三十日止，被告甲○、丁○○並於上開時期擔任被告許文炎即宏益糧食工廠系爭契約責任之連帶保證人，而依系爭契約第十六條約定可知，被告許文炎即宏益糧食工廠在上開保管公糧時期，應盡善良管理人責任，不得有侵占、盜賣等情事，倘因該等情事發生，致原告受有損失時，被告許文炎即宏益糧食工廠即應負損害賠償責任，豈料原告於九十一年六月間發現被告許文炎即宏益糧食工廠保管之公糧，有偽裝埋藏粗糠包等情事，經盤磅結果，計虧短稻穀五百萬四千一百七十公斤，依新期米穀價每公斤二十一元折算，原告共計損失一億零五百零八萬七千五百七十元。上開虧短情事，經被告許文炎即宏益糧食工廠之實際執行業務人即被告乙○○於九十一年六月二十六日書立切結書，自承有虧短公糧之情事，則依民法侵權行為損害賠償相關規定，及系爭契約第十六、三十五條之約定，被告許文炎即宏益糧食工廠應負上開損害賠償責任，及自書立切結書之翌日即九十一年六月二十七日起，按日給付懲罰性違約實物蓬穀五千零四公斤，而被告甲○、丁○○為連帶保證人，依法自應負連帶給付責任。
㈡又被告乙○○迭於刑事案件警偵訊時，自承其係被告許文炎即宏益糧食工廠之實
際業務執行人，且有虧短公糧之行為，是被告乙○○與被告許文炎即宏益糧食工廠為共同侵權行為人，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條規定，被告乙○○自應負連帶損害賠償責任，而被告乙○○既簽訂切結書同意於九十一年七月六日前購買同類型、型態、等級、數量之合格新期米穀償還，倘逾期未償還時，自逾期日起按日計付千分之一實物違約金，足認原告業已催告被告乙○○於相當期限回復原狀，被告乙○○未於九十一年七月六日前返還上開虧空稻穀數量，原告自得向被告乙○○請求以金錢賠償該部分之損害，及自九十一年七月七日起，按日給付懲罰性違約實物蓬穀五千零四公斤。
㈢有關原告訴請被告應連帶給付上開損害賠償金額一事，苟本院認為依系爭契約約
定賠償實物或現金，其選擇權應屬於被告，而被告選擇賠償實物時，爰追加如預備聲明所示實物。
㈣再原告因被告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○違反系爭契約約定，及共同侵權行
為，致原告為核計虧短公糧數量需要，支出盤磅稻穀搬運費等必需費用，共計二百三十四萬五千三百九十元，依法被告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○自應連帶如數給付，而被告甲○、丁○○為被告許文炎即宏益糧食工廠之連帶保證人，就此費用亦應負連帶給付責任等語。
三、被告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○則以：㈠原告係據台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例而成立，然據該暫行條例第十
二條規定可知，原告成立之法源依據業已失效，原告乃為行政院農業委員會之內部單位，自無當事人能力及訴訟能力可言，則其提起本訴訟，於法自屬不合。
㈡縱認原告得提起本件訴訟，惟依民法第七百六十一條、第九百四十六條規定可知
，農民交付與被告許文炎即宏益糧食工廠米穀之時，該米穀之所有權即屬被告許文炎即宏益糧食工廠所有，原告並非米穀之所有權人，何來侵權行為損害賠償請求權可言？何況觀之系爭契約第十五條約定，被告許文炎即宏益糧食工廠保管公糧期間，係自經收入倉之日起，至全部經原告驗收出倉完畢之日止，足認彼等成立消費寄託關係，依民法第六百零二條第一項後段規定，被告許文炎即宏益糧食工廠自取得寄託物之所有權，直至原告通知出倉之時，始負返還種類、品質、數量相同之物與原告之義務，被告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○自無共同侵權行為可言，且原告迄未通知被告許文炎即宏益糧食工廠出倉，被告許文炎即宏益糧食工廠自無需負返還同種類、品質、數量之物與原告之義務。
㈢退萬步言，倘認被告許文炎即宏益糧食工廠保管公糧之所有權為原告所有，惟原
告迄今仍未舉證證明被告許文炎即宏益糧食工廠與被告乙○○有何侵權行為關聯可言，其等二人自無民法第一百八十五條規定之適用，且被告乙○○並非被告許文炎即宏益糧食工廠實際業務執行人，其之所以簽訂切結書乃係遭原告詐欺所致，被告乙○○自得行使撤銷權，撤銷該切結書，又縱認該切結書有效，惟被告乙○○並非系爭契約之當事人或保證人，何來違約責任可言？㈣又損害賠償之債，以回復原狀為原則，且依民法第二百零八條規定，及系爭契約
第三十五條約定可知，賠償實物或現金，其選擇權應屬於被告，本件原告未為催告，即逕起訴請求給付金錢，及行使選擇權，於法尚有未合。
㈤再原告主張稻穀收購價格，乃政府照顧農民之行政目的，所訂收購價格並非市場
交易價格，且較市場交易價格高，原告以此收購價格計算，顯逾其實際損失，故倘認被告應給付金錢，有關稻穀價格之計算應依農業委員會主管之「農業綜合基金」所屬「農業發展基金」（分基金）業務收入與成本之比：七比二三計算，以每公斤銷售價格五點九二八元給付之。
㈥另依民法第六百條第一項規定，被告許文炎即宏益糧食工廠返還寄託物之地為保
管該公糧之地，且被告許文炎即宏益糧食工廠平日返還受寄物時，相關之盤磅費用、保管費用均係原告負擔，該費用本應由原告支出，原告自不得向被告請求該部分費用。
㈦末原告之職員涉嫌貪瀆，經檢察官偵結起訴，且倘原告落實稽查，亦不致發生本
情事，原告就本件損害之發生及擴大，顯有過失，自有過失相抵之適用等語，資為抗辯。
四、被告甲○、丁○○除爰引被告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○上開各節置辯外，另再以：
㈠依民法第七百四十五條第一項規定，被告甲○、丁○○僅於原告向被告許文炎即
宏益糧食工廠之財產強制執行無效果時，始負清償責任，且此先訴抗辯權之權利不得預先拋棄，本件原告尚未對被告許文炎即宏益糧食工廠之財產強制執行而無效果，被告甲○、丁○○所負清償責任之條件即未成就，原告自不得向其等二人請求。
㈡被告乙○○簽訂之切結書係遭脅迫、詐欺所致，縱被告乙○○未依法撤銷該切結
書之意思表示，被告甲○、丁○○仍得依民法第七百四十二條、第七百四十四條之規定，主張撤銷權並拒絕清償。
㈢再依民法第七百四十一條規定可知，保證責任之從屬性，本件被告許文炎即宏益糧食工廠既無違約責任，被告甲○、丁○○自無庸負違約責任。
㈣又被告甲○、丁○○簽訂系爭保證契約之性質近於人事保證，則依民法第七百五
十六條之二、第七百五十六條之五、第七百五十六條之六規定可知，原告僅得於不能依他項方法受賠償時，向被告甲○、丁○○求償，且被告甲○、丁○○所應賠償之數額，以原告損害行為當年可得報酬總額計算，是其等二人僅負十萬餘元之清償責任，何況原告亦未通知其等二人，有關被告許文炎即宏益糧食工廠因侵權行為對原告負損害賠償責任等情事，且對監督被告許文炎即宏益糧食工廠亦有疏懈，被告甲○、丁○○自應減免保證責任。
㈤末被告乙○○於刑事案件偵審時自承盜賣公糧之情事，係發生在八十七年至九十
年間，然系爭保證契約有效期間為九十年五月一日至九十四年四月三十日止，是被告甲○、丁○○自無庸負保證責任，縱認被告許文炎即宏益糧食工廠於其等二人保證期間有盜賣情事，原告自應證明於該上開保證期間有發生被告甲○、丁○○應負保證責任事由，且所主張虧空公糧數量均係發生於其等二人保證期間內，被告甲○、丁○○始負保證責任等語置辯。
五、有關原告與被告許文炎即宏益糧食工廠於九十年十二月二十七日簽訂「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，其合約有效期間自九十年五月一日起至九十四年四月三十日止。又原告亦於上開期日與被告甲○、丁○○簽訂「委託業務保證書」，該保證書上記載，被告甲○、丁○○保證被告許文炎即宏益糧食工廠與原告所簽訂之委託辦理糧食、肥料、食品暨各項貸款等委託業務之合約，在承辦期間內，除連帶保證被告許文炎即宏益糧食工廠切實履行契約外，如被告許文炎即宏益糧食工廠有違背各該合約，及有關法令規定，或虧欠各項實物與資金，或故意滅失有關單冊憑證，致原告蒙受損失時，願與被告許文炎即宏益糧食工廠連帶負損害賠償責任，並願放棄先訴抗辯權，暨遵照該保證書下列規定履行保證責任等文。另被告許文炎即宏益糧食工廠於九十一年八月五日收受原告九十一年八月十一日（九一）農中糧雲儲字第０九一三七０一九三二號函等事實，為兩造所不爭執，復有公糧稻米經收保管加工撥付業務合約、委託業務保證書、行政院農業委員會中區糧食管理處九十一年八月十一日（九一）農中糧雲儲字第０九一三七０一九三二號函、傳真查詢國內各類掛號郵件查單各乙份附卷可稽，自堪此部分為真實。
六、惟被告對原告所指其等應連帶負損害賠償及懲罰性違約實物責任乙節，加以否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃原告是否有當事人能力？被告許文炎即宏益糧食工廠依據系爭契約所保管之稻穀所有權何屬？苟該稻穀所有權為原告所有，則被告許文炎即宏益糧食工廠保管之稻穀是否短少、短少之數量為何？短少之稻穀究應以實物或金錢給付，其選擇權歸屬何造？原告因核算短少稻穀，而支出盤磅稻穀搬運費等費用得否請求賠償？被告乙○○有無原告指稱侵權行為之舉？被告乙○○有無與被告許文炎即宏益糧食工廠構成共同侵權行為，而負連帶賠償責任，是否應與被告甲○、丁○○負連帶給付責任？被告乙○○是否應負懲罰性違約實物責任？被告甲○、丁○○應否負連帶給付責任？其等二人得否爰引民法人事保證章節之規定主張減輕賠償金額？原告是否疏於稽查，導致短少稻穀，被告得否主張過失相抵而減輕賠償金額？原告請求之懲罰性違約實物之起算點，應自何時起算？經查：
㈠原告是否有當事人能力？⒈按分公司係總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能
力，最高法院四十年台上字第三九號、四十年台上字第一０五號判例，可資參照，所謂「就其業務範圍內之事項」，應依「訴訟標的之法律關係」是否屬其「業務範圍」而為觀察，始能判斷其是否有實施訴訟之權能。次按政府各級機構，既非法人，又非非法人之團體，且無明文規定有當事人能力。但為便利起見，實務上向認其有當事人能力（參見最高法院四十年度台上字第一０五號判例、七十三年度台上字第五八號判決，及 吳明軒 著中國民事訴訟法第一四二頁）。
⒉經查，原告行政院農業委員會中區糧食管理處前身係台灣省政府糧食處所屬機構
，因台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第五條第二項規定：「原省政府與其所屬機關（構）或學校之組織規程，應於其組織調整完成精簡、整併、改隸、改制、裁撤或移轉民營後，由省政府修正或廢止之；其因業務調整改隸者，應由業務承受機關（構）報經權責主管機關訂定各該機關暫行組織規程或編制表，不受業務承受機關組織法規之限制。」其組織需調整完成改隸，行政院農業委員會乃於八十八年六月二十九日以（８８）農人字第八八０八０三二六號令訂定發布行政院農業委員會各區糧食管理處暫行組織規程（自八十八年七月一日起施行），及行政院農業委員會中區糧食管理處暫行編制表，原告乃依上開組織規程第二條規定，及上開暫行編制表設立等情，有行政院農業委員會各區糧食管理處暫行組織規程、行政院農業委員會中區糧食管理處暫行編制表各乙份附卷可參。
⒊被告雖主張依據上開暫行條例第二十二條規定可知該條例業已失效，則上開暫行
組織規程既依上開條例第五條第二項規定制定，自亦屬於失效，原告自無當事人能力等語，然有關國家機關組織依中央法規標準法第五條第三款規定本應以法律定之不可，但因行政程序法（八十八年二月三日訂定，九十年一月一一日施行）第一百五十九條、第一百六十條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。
二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」「行政規則應下達下級機關或屬官。行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」及中華民國憲法增修條文（八十九年四月二十五日修正公布）第三條第三、四項規定：「國家機關之職權、設立程序及總員額，得以法律為準則性之規定。各機關之組織、編制及員額，應依前項法律，基於政策或業務需要決定之。」可知國家機關之職權及設立程序，得以法律為準則性規定，使得國家組織及權限之規定，不必限於法律，亦可由其他法規為之，即一般機關可由法規命令，地方自治團體則可由地方民意機關以自治法規規定之（地方制度法第六十二條）。本件原告之組織法規為行政院農業委員會各區糧食管理處暫行組織規程、行政院農業委員會中區糧食管理處暫行編制表乙情，業如前述，行政院農業委員會就上開暫行編制表先後於九十年二月二十一日以（９０）農人字第九００一０七五三七號令修正發布，及九十一年三月二十九日以（９１）農人字第０九一０一一六三九三號令修正發布，有卷附行政院農業委員會中區糧食管理處暫行編制表異動經過法規沿革欄可稽，揆之上開說明可知，原告之組織法規業經行政院農業委員會嗣後以上開行政規則訂定發布，原告自有組織法規，自不受上開暫行條例第二十二條規定施行期間是否失效而影響，是被告上開之抗辯，容有誤會。本件原告既有單獨之組織法規，且以自己名義與被告許文炎即宏益糧食工廠訂定系爭契約，並與被告甲○、丁○○訂定系爭保證契約，被告許文炎即宏益糧食工廠亦向原告申請給付收購稻穀、稻穀加工等費用乙節，亦有宏益工廠收購稻穀、稻穀加工費請款明細表各乙份足佐，由此可知，原告具有一定名稱、組織、目的及獨立之業務，並與行政院農業委員會之業務明確劃分，則揆之首開說明可知，原告自具有當事人能力（見卷附「行政院農業委員會各區糧食管理處暫行組織規程」「行政院農業委員會中區糧食管理處暫行編制表」「行政院農業委員會組織條例」）。
⒋原告既具當事人能力，則其依法自得提起本件訴訟，本件被告徙以台灣省政府功
能業務與組織調整暫行條例施行期間屆至，主張該暫行條例既已失效，則據該暫行條例第五條第二項規定訂定之行政院農業委員會各區糧食管理處暫行組織規程亦歸於失效，原告自無當事人能力，而認原告不得提起本件訴訟云云，容有誤會，不足採信。
㈡被告許文炎即宏益糧食工廠依據系爭契約所保管之稻穀所有權何屬？⒈觀之兩造所不爭執之系爭契約第一條前段、第三條、第七條前段、第九條、第十
條、第十一條、第十二條前段、第十五條、第十六條前段、第二十九條第一項第
一、二款約定：「乙方（按為被告許文炎即宏益糧食工廠）承辦公糧稻米業務，除應依照行政院農業委員會收購公糧稻穀作業要點、公糧稻米委託倉庫管理要點及有關法令規定辦理外，悉依本合約規定辦理。」「乙方經收公糧稻穀地區及經收公糧項目種類數量，由甲方（按為原告）視業務實際需要，參酌乙方倉容情形，決定後通知乙方辦理。」「乙方經收各項公糧稻穀，在經收日期結束之前，應隨到隨收，對所收公糧稻穀數量，應即據實記入各項帳簿，並應於每旬結束後二日內，檢齊原始憑證，按甲方規定表式列報甲方，不得有匿報、短報、虛報、偽報等情事。」「乙方對於甲方匯撥之收購資金，應在當地農會信用部開設『行政院農業委員會中區糧管處委託ＯＯＯ農會（工廠）收購公糧稻穀資金專戶（乙存）』寄存，其利息歸屬甲方。」「乙方經收各項公糧應發之價款，應依各有關規定於期限內轉入農戶在當地農會存款帳戶，不得延壓。」「乙方應於收購期限屆滿後五日內，將專戶賸餘資金連同所生利息，扣除留存專戶基金後繳還甲方．．」「乙方收到甲方匯撥之收購資金，應用於該項業務。」「乙方保管公糧期間，自經收入倉之日起至全部經甲方驗收出倉完畢之日為止。」「乙方在保管公糧期間，應盡善良管理人之責任，不得侵占、盜賣，並應隨時防範所保管公糧之潮濕、發燒、蟲害、鳥害、鼠害、火災、水浸及盜竊等，如有上述情事發生，致保管公糧變質或短少，使甲方蒙受損失，乙方應負賠償責任。」「甲方委託乙方辦理公糧業務，應付乙方之各項費用規定如下：一、收購稻穀手續費：按收購稻穀數量乘以收購稻穀手續費率計算之。惟民營委託倉庫按手續費總額之百分之七十發給，其餘百分之三十發給農會作為編造收購清冊及辦理轉帳等有關費用。二、稻穀保管費：按實際保管公糧數量乘以保管費率計算之。」等文，可知原告掌理公糧倉儲管理、倉庫整建與設備改善、公糧稻米加工調撥運輸及銷售等事務，為使上開掌管事務進行之完善，而將其中公糧之經收、保管、加工、撥付業務交由被告許文炎即宏益糧食工廠代為辦理，並訂定系爭契約，被告許文炎即宏益糧食工廠於原告通知經收公糧稻穀地區、項目、種類、數量後，即按原告之指示辦理經收公糧業務，並以原告匯撥之收購資金代為支付與繳交公糧之農戶，且原告需對所收公糧稻穀數量，據實記入各項帳簿，而於每旬結束後二日內，檢附相關文件，以表列方式向原告申報，嗣經收、代發收購公糧稻穀完畢，即收儲在被告許文炎即宏益糧食工廠之倉庫，被告許文炎即宏益糧食工廠自經收公糧入庫之日起至全部經原告驗收出倉完畢之日止，即應善盡管理人之責任保管公糧，至被告許文炎即宏益糧食工廠所為上開事務之報酬，即依系爭契約第二十九條約定而為計算，足認被告許文炎依據系爭契約所經收、保管之稻穀所有權乃屬原告所有。
⒉被告雖再主張交付稻穀之農戶與原告間並無移轉稻穀所有權之合意存在，原告並
未取得該稻穀所有權等語，惟被告許文炎即宏益糧食工廠需經原告通知經收公糧稻穀地區及經收公糧項目種類數量，始得為原告處理經收公糧之事務，被告許文炎即宏益糧食工廠於經收公糧稻穀之際，並非以為自己之所有，而係以為原告所有之意代為收購公糧稻穀，且交付公糧稻穀之農戶亦係以移轉稻穀所有權為原告所有之意（蓋交付公糧稻穀之農戶均知其等交付公糧稻穀之對象係原告，且就該稻穀買賣價金亦係由原告清償），而將公糧稻穀交付予被告許文炎即宏益糧食工廠代收，是原告與交付公糧稻穀之農戶間有移轉稻穀所有權之合意存在，被告上開所辯，尚不足採。
㈢被告許文炎即宏益糧食工廠保管之公糧稻穀所有權為原告所有之情，業如上述，
則其保管之公糧稻穀是否有原告指稱短少之情況，及短少數量為何？⒈原告主張被告許文炎即宏益糧食工廠保管之公糧，於九十一年六月二十八日盤磅時發現，總計短少公糧稻穀數量五百萬四千一百七十公斤，即：
⑴八十八年一期稻穀：收購數量為四百七十七萬零四百零四公斤，應有庫存數量為
一百零一萬零九百二十七公斤，實存數量為十五萬九千三百四十三公斤，計短少數量為八十五萬一千五百八十四公斤。
⑵八十九年一期稻穀：收購數量為六百零七萬六千一百五十二公斤，應有庫存數量
為一百三十七萬二千七百九十七公斤，實存數量為三十七萬零四百六十公斤，計短少數量為一百萬二千三百三十七公斤。
⑶八十九年二期稻穀：收購數量為一萬九千六百六十六公斤，應有庫存數量為一萬
九千六百六十六公斤，實存數量為二萬一千一百二十公斤，計短少數量為一千四百五十四公斤。
⑷九十年一期稻穀：收購數量為三百七十五萬七千五百十四公斤，應有庫存數量為
三百七十五萬七千五百十四公斤，實存數量為七十九萬四千六百三十公斤，計短少數量為二百九十六萬二千八百八十四公斤。
⑸九十年二期稻穀：收購數量為一萬零九十七公斤，應有庫存數量為一萬零九十七公斤，實存數量為九千七百四十公斤，計短少數量為三百五十七公斤。
⑹九十一年一期稻穀，收購數量為四十三萬九千四百二十三公斤，被告許文炎即宏
益糧食工廠卻違約另再逾收七十三萬零三十九公斤，應有庫存數量為一百十六萬九千四百六十二公斤，實存數量為九十八萬一千公斤，計短少數量為十八萬八千四百六十二公斤。
⒉有關上開情節業據原告提出雲林縣宏益公糧委託倉庫稻穀盤點明細表、行政院農
業委員會中區糧食管理處雲林辦事處倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食九十一年六月十一日至九十一年六月二十日（中旬）旬報表、帳簿、糧食交接單、撥匯各農會及委託倉庫款項明細表、台灣省政府糧食局付出傳票、地磅單等物為證，被告雖否認上開情節，惟有關上開旬報表，被告並不否認係被告許文炎即宏益糧食工廠依系爭契約第十四條後段約定：「乙方保管之公糧期間並應依有關規定登記列報。」所開具表列呈報予原告之情，而觀之該旬報表之前旬結存欄、本旬撥出欄、本旬結存欄所載之稻穀數量核與原告提出之雲林縣宏益公糧委託倉庫稻穀盤點明細表之九十一年六月二十八日稽查發現虧短時應有庫存數量欄所載稻穀數量相符，且於九十一年六月二十八日開始移倉盤磅作業，被告乙○○均委任訴外人許施瑞杏於會磅數量當時會同簽名乙節，業據證人許施瑞杏到庭證述甚明，並有證人許施瑞杏自承由其簽名之地磅單，及糧食交接單等物附卷可資佐證，何況上開移倉盤磅作業程序，乃台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦刑事案件時，指示現場警員，並由原告輪派人員會同盤磅，之後分別在秤量傳票上各別簽名，並有上開地磅單及法務部調查局雲林縣調查站檢送之宏益糧食工廠虧短公糧案盤磅公糧情況相片冊附卷可稽，該移倉盤磅所得之數量，既經台灣雲林地方法院檢察署檢察官在偵辦上開刑事案件中，指揮警員、調查局人員及原告輪派值班人員會同盤磅結果，並非任由原告自己片面盤磅所得結果，在客觀上應具有一定公信力，則被告辯稱上開短少之公糧數量，係原告自己片面盤磅所得，不得遽採為證據資料等情，實無足取。
⒊被告雖再辯稱被告許文炎即宏益糧食工廠位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號
、雲林縣○○鄉○○村○○○街○號倉庫除存放公糧外，尚有其購買之稻穀存放在該二處倉庫，豈料原告於上開時日移倉盤磅當時，竟將被告許文炎即宏益糧食工廠所有之稻穀數量亦一併計入等語，惟觀之兩造均不爭執系爭契約第十四條前段約定：「乙方收儲公糧，應按年期、等級、類型、型態與自營糧食、受託糧食分別保管，並插立標示板。在堆積時應注意通風、防濕、防熱及便於檢查與搬運。」等文，可知被告許文炎即宏益糧食工廠收儲公糧位置需與其自營糧食收儲位置分別保管，而有關原告於上開時日移倉盤磅之時，乃據被告乙○○繪製上開二處倉庫收儲公糧位置而予以移倉盤磅乙情，業據被告乙○○於上開刑事案件警偵訊時供陳甚明，復有被告乙○○繪製之行政院農業委員會中區糧食管理處（雲林辦事處）稽查公糧委託倉庫收儲各項糧食位置分佈圖附於該卷可考，及證人游正良即參與移倉盤磅之原告職員亦於本院審理時到庭結證稱：「伊負責經辦公糧倉儲業務，被告許文炎即宏益糧食工廠經收公糧後，會將收儲數量、位置等以表冊方式呈報予行政院農業委員會中區糧食管理處雲林辦事處，伊與同事即依卷附於台灣雲林地方法院九十一年度他字第五九一號偵查卷之行政院農業委員會中區糧食管理處（雲林辦事處）稽查公糧委託倉庫收儲各項糧食位置分佈圖，按圖稽查公糧收儲之位置，該公糧收儲位置並無自營糧食混藏於該處之情，倘有混藏之情形，即不符規定，而需糾正查辦，本件並無混藏糧食之情況，且於開倉盤磅之時乃會同台中、南投、彰化等處稽查人員及警員依上開分佈圖位置清點公糧數量，並會同許文炎之媳婦許施瑞杏會磅，磅量後才分別運送至各農會，且於進倉時亦有磅量．．」等語綦詳，足見原告上開之移倉盤磅作業，乃自被告乙○○繪製上開分佈圖置放公糧位置予以移倉盤磅，復有一定之人員及監督控管，且收倉時收倉之倉庫單位，為免盤磅數量不實，日後恐生爭議，亦再次加以盤磅，是上開盤磅作業過程及磅得公糧數量，應具公信力，要無被告所稱原告併同將被告許文炎即宏益工廠所有之自營糧食會磅之情節，故原告依據報表記載應有庫存數量為七百三十四萬零四百六十三公斤，實際庫存磅得數量為二百三十三萬六千二百九十三公斤，主張被告許文炎即宏益糧食工廠所保管之公糧，計短少五百萬零四千一百七十公斤一事，應屬實在，被告空言否認盤磅所得數量不準確，實無足取。
㈣短少之公糧，究應以實物或金錢給付，其選擇權歸屬何造？⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生
前之原狀；又於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第二百十三條第一項、第二百零八條分別定有明文，是從上開條文可知，損害賠償之債，其賠償之方法，應以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，且於數宗給付情形，若當事人未另為約定，或法律未為規定，或未以契約另行訂定者，原則上其選擇權應屬於債務人。
⒉原告主張依系爭契約第三十五條約定：「乙方違反本合約規定，應賠償甲方之實
物，應為同等級、類型、型態之合格新期米穀，或以當時政府計畫收購公糧稻穀價格折算賠償現金。」乃依新期米榖價每公斤二十一元折算，先位聲明請求被告應連帶給付一億零五百零八萬七千五百七十元（計算方式：0000000公斤x21元=000000000）等語，並提出行政院農業委員會公告新期米榖價，每公斤二十一元之公告資料為證。惟查，稻穀收購價格，乃政府為達到照顧農民之行政目的，而制定之政策，是所訂定之收購價格，既為政府照顧農民之政策，則收購價格，顯非市場交易價格至明。又收購價格在於照顧農民，鼓勵農民響應政策，使農民樂於繳交稻穀，因此，收購價格衡情應比市場實際交易價格高，否則，即失去收購稻穀以照顧農民之目的，不言可喻。因此，被告認該公告價格，較實際交易價格為高，應可採信。再者，依民法第二百零八條規定，及系爭契約第三十五條約定，兩宗給付之選擇權在於被告，本件被告已表示縱認其應負損害賠償責任者，仍願以填補短少公糧數量之實物，以回復原告之損失，顯見被告「已選擇」賠償「實物稻穀」，以回復原告之損害，揆諸前開規定，原告請求給付五百萬零四千一百七十公斤合格新期米穀，方合規定。本件給付實物或金錢，其選擇權既屬於債務人，且債務人已選擇給付實物，且給付標的為「新期米穀」，並非特定物，尚無給付不能之情形，原告請求「替代賠償」之「代償請求訴訟」部分，即無必要，是原告先位聲明請求被告賠償一億零五百零八萬七千五百七十元之金錢，及備位聲明另再請求如無實物時，應按清償日政府核定當期計劃收購農民稻穀價格折算之「代償請求」部分，即屬無據，不應准許，均應予駁回。
㈤原告因核算短少公糧，而支付之盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保
全費等費用，得否請求賠償？⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所
失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。所謂「所受損害」係指現存財產，因損害事實之發生而被減少，屬於「積極」的損害，另所謂「所失利益」乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受損害，屬於「消極」的損害而言。
⒉被告辯稱兩造契約屆至，被告返還原告受寄物時，原告本須將受寄物盤點過磅，
並於返還時起，由原告自行負擔相關之保管費用，原告請求盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等費用，乃原告本應支出之費用，並不得以此轉由被告負擔，何況原告請求該等費用乃其自行製作，其所請求之費用與正常市價相距偏高，被告自不負賠償責任等語，然本件被告許文炎即宏益糧食工廠保管之上開公糧，因違約而造成短少，原告為核計短少公糧數量需要，因而支付盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等必需費用，計二百三十四萬五千三百九十元，已據其提出支付盤磅稻穀搬運費、粗糠搬運堆疊改裝整理費、保全費等費用各項明細表、付出傳票及統一發票等物為證。上開費用，既因被告許文炎即宏益糧食工廠違約及被告乙○○之侵權行為（詳見下開㈥所述）致公糧短少，為計算短少公糧需要所支出之費用，應屬必要，且具相當因果關係，被告空言否認上開費用過高，未提出證據資料佐證，不足採信。再者，被告許文炎即宏益糧食工廠倘於系爭契約存續期間，不發生違約及侵權行為而致公糧虧短，原告本無須支出該等費用，縱認原告於系爭契約屆至，本須將受寄物盤點過磅，自行負擔該等相關費用，惟此乃屬另事，與系爭契約約是否到期應無關係，被告上開之主張亦不足採。本件原告因被告許文炎即宏益糧食工廠上開違約行為，及被告乙○○之侵權行為造成現實的支付上開費用，且與損害賠償具因果關係，即屬原告之積極損害，原告自得請求被告給付上開支出費用（至被告就該費用應否負連帶清償責任，則詳見下開㈦⒊所述）。
㈥被告乙○○有無盜賣公糧之行為，而應負侵權行為損害賠償責任？
原告主張被告乙○○擅自販賣上開公糧稻穀之情，業據其提出雲林縣宏益公糧委託倉庫稻穀盤點明細表、行政院農業委員會中區糧食管理處雲林辦事處倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食九十一年六月十一日至九十一年六月二十日（中旬）旬報表、帳簿、糧食交接單、撥匯各農會及委託倉庫款項明細表、台灣省政府糧食局付出傳票、地磅單等物為證，且被告乙○○迭於上開刑事案件偵審時自承有擅自販賣公糧之情，再稽之訴外人陳大營、許坤木、王武雄、 王瑞龍 、 許榮峻 、 黃明輝 、 黃建勝 、 陳德龍 、 陳德賢 、 陳德福 、 陳德風 即陸和碾米廠右開陳稱情節（詳見右開㈦⒉所述），足認被告乙○○有擅自販賣上開公糧稻穀行為，則原告本於侵權行為之法律關係請求被告乙○○賠償虧短公糧五百萬零四千一百七十公斤合格新期米穀，於法自屬有據，應予准許。
㈦被告乙○○有無與被告許文炎即宏益糧食工廠構成共同侵權行為，而負連帶賠償
責任？苟未構成共同侵權行為，則原告請求被告連帶給付上開虧短公糧數量部分是否有據？⒈按民法第一百八十五條之共同侵權行為責任，乃數人共同不法侵害他人權利之行
為，共同行為人均須具備侵權行為要件，始能成立共同加害行為，且共同加害行為因其數人間具有共同關聯性，故應各就損害之全部負責，反之各加害人祇能分別負賠償責任。
⒉原告雖以被告乙○○迭於上開刑事案件警偵訊時，自承其係被告許文炎即宏益糧
食工廠之實際業務執行人，且有虧短公糧之行為，並簽立切結書各情，主張被告乙○○與被告許文炎即宏益糧食工廠為共同侵權行為人等語，惟被告乙○○雖於上開刑事案件偵審時自承於八十七年間因其父許文炎經營不善，而指示其尋找糧食商人，販賣被告許文炎即宏益糧食工廠收儲之公糧等情，然有關許文炎與被告乙○○於系爭契約有效期間就原告委託保管公糧販售行為有何共同關聯性之陳述均付之闕如，則其等二人於系爭契約有效期間就虧短公糧一事究否有共同加害行為關聯性即有可疑，復參之兩造均不爭執被告乙○○之父許文炎自九十一年初因腦溢血，致意識時而清醒，時而不清醒，而完全無法處理被告許文炎即宏益糧食工廠之業務之情，則許文炎如何能與被告乙○○共同虧短公糧？何況參之訴外人陳大營、許坤木、王武雄、甲○於上開刑事案件警偵訊供陳：有關盜賣公糧方式乃被告乙○○偽以私糧買賣為名義，與糧食商人聯繫後，由買者僱用大卡車至被告許文炎即宏益糧食工廠上開二處倉庫內，再由被告乙○○指示訴外人陳大營、許坤木、王武雄將公糧自公糧穀包堆中拆除，之後訴外人甲○便以堆高機將公糧搬運至輸送帶，訴外人陳大營、許坤木、王武雄即利用輸送帶將公糧穀包送至購買者所僱用之卡車上，並將印有行政院農業委員會補助帶之黃色公糧帶割破，將稻穀倒入卡車上後，以散裝方式運交買者等情節，及訴外人王瑞龍、許榮峻、黃明輝、黃建勝、陳德龍、陳德賢、陳德福、陳德風即陸和碾米廠亦於上開刑事案件警偵訊時證稱：其等購買被告許文炎即宏益糧食工廠販售之稻穀、米糠均係與被告乙○○以電話聯繫，或被告乙○○主動以電話聯繫，或以見面方式談妥購買稻穀、米糠數量及價格後，即僱用或駕駛自有之卡車至被告許文炎即宏益糧食工廠上開二處倉庫載運等節，足徵於系爭有效期間，販售原告委託保管公糧販售行為者乃被告乙○○，被告乙○○之父許文炎並無共同販售之行為。至被告乙○○之父許文炎雖有提供帳戶供被告乙○○販賣公糧資金進出之情，然此單純提供帳戶之行為，於社會經驗上亦非必然即發生盜賣公糧之結果，則揆之前開說明，尚難認其等二人間有何共同侵權行為，則原告主張被告許文炎即宏益糧食工廠與被告乙○○共同於系爭契約有效期間盜賣公糧一事，尚難採信，是原告主張其等應負連帶損害賠償責任，於法自屬無據，應予駁回。
⒊被告乙○○因上開侵權行為，致原告受有上開損害，而應負侵權行為損害賠償責
任，而被告許文炎即宏益糧食工廠，及被告甲○、丁○○依系爭契約、保證契約相關約定（有關被告甲○、丁○○就被告許文炎即宏益糧食工廠違約短少上開數量公糧應否負連帶保證責任詳見下開㈨所述）而負連帶清償責任，而此兩者間具有同一目的即應回復原告虧短數量之公糧，與清償原告為核算短少公糧，而支付之盤磅稻穀搬運費等費用，本於各別之發生原因，而對原告各負全部給付之義務，因被告乙○○，或被告許文炎即宏益糧食工廠、、甲○、丁○○之中一人為給付，他方即同免清償責任，是被告乙○○，或被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○間乃屬不真正連帶債務，則原告僅得請求被告乙○○，或被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○負連帶清償責任，逾此範圍之請求，於法自屬無據，應予駁回。
㈧被告乙○○是否應負懲罰性違約實物責任？⒈按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預
定，以確保債務之履行為目的。又按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段固有明文，惟主張被詐欺或被脅迫而為表示之當事人，應就此事實負舉證責任。
⒉本件被告乙○○固不否認卷附之切結書為其親自簽章之情，惟辯稱係遭詐欺、脅
迫所簽立等語，揆之上開說明可知，被告乙○○自應就上開主張之事實負舉證責任，然被告乙○○迄今仍未舉證以其實說，則其抗辯有受詐欺、脅迫之情云云，實不足採信，被告乙○○自無由依民法第九十二條撤銷其簽立上開切結書之意思表示，是卷附之切結書，仍屬有效，惟觀之該切結書所載：「本宏益糧食工廠受行政院農業委員會中區糧食管理處委託保管各項公糧，於九十一年六月二十六日經貴處派員稽查結果，確實虧短數量如左：．．上項所虧短之公糧數量本倉庫願意於九十一年七月六日前購買同類型、型態、等級、數量之合格新期米穀償還。倘逾期未償還時，同意依委託辦理公糧經收、保管、加工、撥付業務合約規定，自逾期日起按日計付千分之一實物違約金。特立此切結為憑。此致行政院農業委員會中區糧食管理處立切結書人公糧委託倉庫名稱：宏益糧食工廠（下接宏益糧食工廠印文）負責人：許文炎（下接許文炎印文）業務實際執行人：
乙○○（下接乙○○印文）中華民國九十一年六月二十六日」等文，顯見被告乙○○並非為其個人，而係居於宏益糧食工廠之地位而為簽立，至被告乙○○與被告許文炎即宏益糧食工廠間究係代表、代理、委任關係，要非所問，本件原告與被告乙○○間別無事後約定上開實物違約金之合意，則原告自難持該切結書主張被告乙○○應負給付上開實物違約金責任，是原告此部分之主張，為無理由，應予駁回。
㈨被告甲○、丁○○應否負連帶給付責任？⒈被告甲○、丁○○得否爰引民法第七百四十五條規定主張先訴抗辯權？⑴按修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正前成立之保證，亦適
用之，民法債編施行法第三十三條定有明文，而觀之修正之民法第七百三十九條之一增訂理由第二項所載：「本節所規定之保證人權利有一般抗辯權（第七百四十二條）、拒絕清償權、先訴抗辯權等。保證契約雖為從契約，惟目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，爰仿瑞士債務法第四百九十二條第四項規定，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄。」等文，可知就民法第七百四十五條保證人之先訴抗辯權，保證人仍得依同法第七百四十六條第一款拋棄，並無同法第七百三十九條之一規定之適用。
⑵被告甲○、丁○○雖爰引民法第七百四十五條第一項規定主張先訴抗辯權，且該
權利不得拋棄等語，惟被告甲○、丁○○均自承有於系爭保證契約簽章一事，業如前述，而觀之系爭保證契約前言所載：「保證人甲○等二人茲保證宏益糧食工廠（以下簡稱被保證人）與行政院農業委員會中區糧食管理處所簽訂之委託辦理糧食、肥料、食品暨各項貸款等委託業務之合約，在承辦期間內，除連帶保證被保證人切實履行契約外，如被保證人有違背各該合約，及有關法令規定，或虧欠各項實物與資金，或故意滅失有關單冊憑證，致行政院農業委員會中區糧食管理處蒙受損失時，願與被保證人連帶負損害賠償責任，並願放棄先訴抗辯權，暨遵照該保證書下列規定履行保證責任：．．．。」等文，足認被告甲○、丁○○係擔任被告許文炎即宏益糧食工廠有關系爭契約責任之連帶保證人，並拋棄先訴抗辯權，揆之上開說明可知，被告甲○、丁○○預先拋棄先訴抗辯權，於法自屬有據，尚難認此拋棄先訴抗辯權之舉有違反法律強制規定而無效，是被告甲○、丁○○上開主張，要無足取。
⒉被告甲○、丁○○主張被告許文炎即宏益糧食工廠擅自販賣公糧之舉，並非發生
在其等二人保證之期間，其等二人自無庸負連帶保證責任等語，是否有理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第九十八條及民
事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十八年上字第一六七九號、十八年上字二八五五號判例可資參照。
⑵觀之上開系爭保證契約前言所載內容可知，被告甲○、丁○○係保證原告與被告
許文炎即宏益糧食工廠簽訂之系爭契約，在「承辦期間」內，除連帶保證被告許文炎即宏益糧食工廠切實履行外，如被告許文炎即宏益糧食工廠有違背各該合約，及有關法令，或虧欠各項實物與資金，或故意滅失有關單冊憑證，致原告蒙受損失時，願與被告許文炎即宏益糧食工廠連帶負責賠償，復再參之系爭保證契約第三條前段約定：「保證人『保證期間』，係自被保證人承辦各項業務之日起至停辦清理結束之日為止，對於被保證人在辦理業務期間所經收保管之各項實物與資金，發生應收未收、應繳未繳之各項實物，以及應發未發、應繳未繳之款項資金，均負連帶賠償責任。」等文，可知被告甲○、丁○○自被告許文炎即宏益糧食工廠承辦系爭契約各項業務之日起，至停辦清理結束之日為止負連帶保證責任，本件被告甲○、丁○○所保證之人即被告許文炎即宏益糧食工廠確實於九十一年六月間，即經原告懷疑短少公糧情形，旋於同年六月底，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮警員、調查局人員，並會同原告輪值人員盤磅結果，確實短少上開數量公糧，認定已如上述，則被告甲○、丁○○主張短少非在其保證期間內者，就此變態之有利事實，揆之上開判例要旨可知，應由其等負舉證責任，惟被告甲○、丁○○對此迄今仍未舉證證明，是其等二人上開主張，自難採信。
⒊被告甲○、丁○○得否爰引民法第二十四節之一人事保證相關規定，主張僅就被
告許文炎即宏益糧食工廠於系爭契約有效期間，當年可得報酬之總額負賠償責任？⑴按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應
對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之，新增民法第七百五十六條之一定有明文（八十九年四月二十六日公布），可知人事保證契約之目的，乃保證人對於僱佣人，就受僱人之身體、性行、及技能，保證堪任其職務，並就其執行職務所生之損害，負擔損害責任之保證契約。
⑵有關原告因掌理公糧倉儲管理、倉庫整建與設備改善、公糧稻米加工調撥運輸
及銷售等事務，為使上開掌管事務進行之完善，而將其中公糧之經收、保管、加工、撥付業務交由被告許文炎即宏益糧食工廠代為辦理，並訂定系爭契約，被告許文炎即宏益糧食工廠於原告通知經收公糧稻穀地區、項目、種類、數量後，即按原告之指示辦理經收公糧業務，並以原告匯撥之收購資金代為支付與繳交公糧之農戶，且原告需對所收公糧稻穀數量，據實記入各項帳簿，而於每旬結束後二日內，檢附相關文件，以表列方式向原告申報，嗣經收、代發收購公糧稻穀完畢，即收儲在被告許文炎即宏益糧食工廠之倉庫，被告許文炎即宏益糧食工廠自經收公糧入庫之日起至全部經原告驗收出倉完畢之日止，即應善盡管理人之責任保管公糧，至被告許文炎即宏益糧食工廠所為上開事務之報酬，即依系爭契約第二十九條約定而為計算各情，業如上述，足認被告許文炎即宏益糧食工廠並非原告之僱用人，則揆之上開說明可知，被告甲○、丁○○簽定之系爭保證契約即非人事保證契約，自無上開法條之適用，則被告甲○、丁○○爰引民法第七百五十六條之二第二項規定，主張僅就被告許文炎即宏益糧食工廠於系爭契約有效期間，當年可得報酬之總額負賠償責任等語，於法自屬無據，尚難採信。
㈩被告得否主張過失相抵而減輕賠償金額？⒈被告固主張依系爭契約第三十六條約定：「乙方承辦公糧稻米業務，應接受甲方
之指導，甲方得隨時檢查考核或派員駐倉監督」，及公糧稻米委託倉庫管理要點第三十八條規定：「糧管處對委託倉庫收儲公糧稻米之稽查，應依本會稽查公糧委託注意事項之規定辦理」，倘原告對宏益糧食工廠詳細落實稽查、監督，必可早日發現公糧短少，不致產生一半上保管公糧遭到侵占，且原告之職員貪瀆，因認原告對於損害之發生及擴大，顯有過失，主張過失相抵而減輕賠償金額等語。⒉惟查，被告許文炎即宏益糧食工廠受託保管公糧，於每月分上旬、中旬、下旬（
按每旬為十日）即每旬製作倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食旬報表，連同總表送交原告單位，有原告提出行政院農業委員會中區糧食管理處雲林辦事處倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食旬報表十七紙卷附可稽，而原告於九十一年六月間，發現被告許文炎即宏益糧食工廠保管之公糧有「偽裝埋藏粗糠包」嫌疑，旋於九十一年六月底，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查指示警員並會同原告輪值人員盤磅結果，始知短少公糧情事。被告許文炎即宏益糧食工廠保管之公糧既按旬製作旬報表，倘被告許文炎即宏益糧食工廠製作之旬報表，未將保管之公糧數量據實製表者，原告未必知悉，何況原告主張被告許文炎即宏益糧食工廠係以「偽裝埋藏粗糠包」掩飾，顯非一般人所得預見，難認原告有疏未注意情事。至公糧稻米委託倉庫管理要點係規範原告內部之管理用，除非能證明原告過失致損害發生或擴大，與原告疏未注意有關，否則，自難僅憑該管理要點，即遽認原告與有過失。因此，被告主張原告與有過失部分，應由被告就此負舉證責任，惟被告迄今仍未證明，則其主張原告與有過失，並減輕賠償金額，自難遽採。
原告請求之懲罰性違約實物之起算點，應自何時起算？⒈按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；
給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百零三條、第二百二十九條第一項定有明文。
⒉觀之上開系爭契約第三十五條約定內容可知，有關上開給付懲罰性違約實物部分
，並未確定給付期限，屬給付無確定期限，債務人於債權人請求給付並經催告，而未為給付者，自受催告時起，始負遲延責任。
⒊本件原告固稱其發見上開虧短情事，即於九十一年六月二十六日向被告許文炎即
宏益糧食工廠催促償還同類型、型態、等級、數量之合格新期米穀償還，並簽立切結書，惟被告許文炎即宏益糧食工廠置之不理，則依系爭契約第十六條約定，自簽立切結書之翌日即九十一年六月二十七日起，被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○應按日給付懲罰性違約實物等語。惟有關切結書所載被告許文炎即宏益糧食工廠虧短數量部分，原告自承並未實際磅量，直至九十一年六月二十八日起始實際移倉磅量之情，足見被告許文炎即宏益糧食工廠於簽立切結書之時，並未實際知悉所虧短公糧數量究為多少公斤，又如何能負返還其實際所虧短公糧數量之公糧？是尚難認原告已於該時催告被告許文炎即宏益糧食工廠給付其所虧短上開數量之公糧，故原告請求被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○應連帶自九十一年六月二十七日起至清償日止，按日給付懲罰性違約實物，即屬無據。
⒋有關上開違約金之給付，既未約定其給付期限，依上開規定，債務人於債權人得
請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，被告許文炎即宏益糧食工廠並不否認有於九十一年八月五日接獲行政院農業委員會中區糧食管理處雲林辦事處九十一年八月十一日（九一）農中糧雲儲字第０九一三七０一九三二號函之情，則於斯時被告許文炎即宏益糧食工廠業已收受送達原告催告其給付虧短五百萬四千一百七十公斤公糧（按該函主旨雖記載虧短五百萬零三百七十公斤，惟觀之說明第一項乃記載虧短五百萬四千一百七十公斤，故主旨記載部分顯係誤載），且回復原狀即填補五百萬四千一百七十公斤，數量不少，應有相當期間，以供回復原狀需要，原告酌留回復原狀所需之時間十日，尚屬相當，則原告請求被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○應連帶自九十一年八月十五日起至清償日止，按日給付原告五千零四公斤合格新期米榖，方合規定，逾此範圍，不應准許，應予駁回。
七、從而，原告依據系爭契約、系爭保證契約，及侵權行為之法律關係，請求被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○連帶給付原告五百萬四千一百七十公斤合格新期米穀，及被告乙○○應給付原告五百萬四千一百七十公斤合格新期米穀，前二項所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免其給付之責；被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○連帶給付原告二百三十四萬五千三百九十元，及自擴張訴之聲明暨準備書狀送達之翌日即九十一年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及被告乙○○應給付原告二百三十四萬五千三百九十元，與自九十一年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，前二項所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免其給付之責；被告許文炎即宏益糧食工廠、甲○、丁○○應連帶自九十一年八月十五日起至清償日止，按日給付原告五千零四公斤合格新期米榖部分，為有理由，均應予准許，逾此部分之請求，為無理由，均應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之，至原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失其附麗，應併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經審酌後，認與判決認定基礎要無影響，爰毋庸逐一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文第一項至第十一項所示。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告許文炎即宏益糧食工廠依據系爭契約保管稻穀之所有權乃屬其所有，自有提出確認該稻穀所有權之必要，蓋依民法第七百六十一條第一項、第九百四十六條規定可知，農民與原告間並無移轉稻穀所有權之合意，原告自未取得稻穀之所有權，且反訴原告許文炎即宏益糧食工廠自營糧食亦存放在倉庫內，反訴被告卻加以移倉盤磅，反訴原告自有提起確認反訴被告之所有權一部不存在之必要等語。
二、反訴被告則以：本件遭反訴原告許文炎即宏益糧食工廠、乙○○盜賣虧短之公糧五百萬四千一百七十公斤，其所有權屬於原告即反訴被告，反訴原告請求確認反訴被告許文炎即宏益糧食工廠之所有權全部或一部不存在，並無理由等語，資為抗辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十七年度上字第九一七號判例參照。本件反訴原告既主張反訴原告許文炎即宏益糧食工廠依據系爭契約保管公糧稻穀之所有權乃反訴原告許文炎即宏益糧食工廠所有等情，雖據提出行政院農業委員會中區糧食管理處（雲林辦事處）稽查公糧委託倉庫倉存糧食數量報告表乙份為證，惟為反訴所否認，揆之前揭說明可知，自應由反訴原告就上開情節負舉證責任。本件反訴原告主張上開情節，固據提出上開數量報告表為證，惟有關反訴原告許文炎即宏益糧食工廠依據系爭契約保管之公糧稻穀所有權乃屬反訴被告所有，及原告於九十一年六月二十八日移倉盤磅作業，乃自被告乙○○繪製上開分佈圖置放公糧位置予以移倉盤磅，別無併同將反訴原告許文炎即宏益糧食工廠自有之糧食移倉盤磅各節，業如上述，則反訴原告上開之主張，尚難採信，此外，反訴原告迄今仍未舉證以實其說，則揆之上開說明可知，尚難認反訴原告業已盡舉證之責，是反訴原告主張反訴原告許文炎即宏益糧食工廠依系爭契約保管之公糧稻穀所有權為其所有，且反訴被告於移倉盤磅之時，竟將反訴原告許文炎即宏益糧食工廠自有之糧食一併移倉盤磅之情，尚難採信，故反訴原告反訴請求確認反訴被告行政院農業委員會中區糧食管理處主張反訴原告許文炎即宏益糧食工廠虧短稻穀五百萬四千一百七十公斤一事，於反訴原告許文炎即宏益糧食工廠轉讓前之所有權全部或一部不存在，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文第十二、十三項所示。
中華民國九十二年七月三十日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官陳秋如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（需附繕本）中華民國九十二年七月三十日