臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1218號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1218號刑事判決

裁判日期：民國109年01月14日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1218號上訴人即被告 莊竣翔 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第
403號，中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第2724號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊竣翔以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
事實
一、莊竣翔明知其並無鳥類藍磯鶇可出售，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國106年9月26日前之某日，以網際網路連結至成員計1萬人以上之臉書（Facebook）社團「野鳴鳥知識交流站」網站，以暱稱「夏爾格」在該網站內刊登藍磯鶇之照片及詢問是否有人願意認養，而對公眾散布其有藍磯鶇可供認養之不實訊息，經該社團成員 邱明亮 上網瀏覽後誤認莊竣翔有藍磯鶇之鳥類，乃與莊竣翔聯繫，之後雙方約定以新臺幣（下同）6000元之價格進行交易，邱明亮並依莊竣翔之指示於106年9月26日20時43分許轉帳6000元至莊竣翔所有之中華郵政股份有限公司楠梓右昌郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱右昌郵局帳戶）內，旋於同日21時13分許遭莊竣翔提領而出。詎莊竣翔取得前開款項後，遲未交付藍磯鶇，經邱明亮要求退款，莊竣翔亦未辦理，邱明亮始知受騙。
二、案經邱明亮訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力方面）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據（本院卷第44、45頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院審理時，均分別表示同意作為證據（本院卷第44、45頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序時坦承在卷（本院卷第42頁），核與證人即告訴人邱明亮（下稱告訴人）於警詢及本院審理時證述明確（警卷第4、5頁，原審訴字卷第
171至176頁），並有告訴人之台新銀行自動櫃員機轉帳交易明細表影本1張、被告之右昌郵局帳戶郵政存簿儲金簿封面照片1張、被告上開帳戶之客戶歷史交易清單及帳戶資料各1份、臉書社團「野鳴鳥知識交流站」網站翻拍照片1張在卷可佐（警卷第6、10、14、15頁，原審訴字卷第53頁），足認被告之任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為論罪科刑之依據。被告於警詢、偵詢及原審審理時之辯解均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：按刑法第339條之4第1項第3款，係以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財。查本件被告係在臉書社團「野鳴鳥知識交流站」網站，以刊登藍磯鶇之不實訊息之方式，使告訴人透過網際網路知悉，欲向被告購買藍磯鶇而遭詐騙轉帳，且上開社團網站之成員計1萬人以上，各成員均可進入該社團瀏覽觀看被告所刊登之不實訊息，被告自屬於以網際網路對公眾散布之情形，故核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
參、上訴論斷部分：
一、撤銷改判之理由：㈠原審就被告上述部分據以論處罪刑，固非無見。惟按刑事審
判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。而行為人犯罪後之態度，乃刑法第57條所規定於科刑時所應審酌之事項之一。
又犯後態度包含行為人犯後認罪、犯後行為、犯後悔悟等情事。查被告於原審審理時固否認犯行，然其於本院審理中，對於前開犯行均已全部坦承認罪，已論述如前，職是，原判決執為對被告犯罪科刑標準之上開事由，於本院審理時已有變更，原審未及審酌此節，而為此部分刑之量定，殊難謂為適合。
㈡被告以原判決量刑過重，而指摘原判決不當，為有理由，原
審判決既有上揭可議之處，自是無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、量刑：爰審酌被告時值青壯，不思以正當方式賺取財富，竟以上開方式詐欺告訴人之款項，所為不僅侵害他人之財產法益，並破壞人與人間之信任關係，所為實有不該；並考量被告為警查獲後雖矢口否認詐欺犯行，但於原審審理期間已將告訴人轉帳款項6000元悉數匯還（原審訴字卷第195頁），並於本院審理時終能坦認犯行之犯後態度；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人遭詐騙金額，暨衡及被告自述教育程度為高中肄業、現擔任工地主任、需撫養3名子女、家境勉持（原審訴字卷第189頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、被告詐得之款項6000元，核屬其犯罪所得，且案發後未據扣案，原應依法宣告沒收，然其已於108年7月26日賠付告訴人6000元，有告訴人之存摺封面影本、被告行動電話內之轉帳截圖附卷可考（偵卷第31頁，原審訴字卷第195頁），倘再行沒收此部分犯罪所得即有過苛之虞，是依據刑法第38條之
2第2項規定，認無庸予以沒收。
四、末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有：「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固有明文規定。惟查被告前曾因詐欺案件，經原審法院於107年1月12日以106年度簡字第2494號判決判處有期徒刑3月，嗣於同年2月13日確定在案，並於同年5月9日繳付易科罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽（本院卷第28頁），是被告最近
5年內曾因故意犯罪而受有期徒刑宣告且已執行完畢，與上開刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自無從宣告緩刑，併予敘明。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第36
4條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官王柏敦提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國109年1月14日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官李璧君法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月14日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。