裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國109年01月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第93號上訴人即被告0000-000000D（年籍詳卷）選任辯護人 林福容 律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108年度侵訴字第18號，中華民國108年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16056號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
0000-000000D對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月；又對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應接受法治教育課程捌場，緩刑期間付保護管束。
事實
一、0000-000000D（民國00年0生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｄ男）係成年人，為未滿14歲女子即0000-000000（94年4月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之父親，二人間屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。Ｄ男與甲女之母0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）於10
6年間離婚後，雙方約定由Ａ女行使負擔甲女之權利義務，另每個月第二週週六晚間至週日晚間，Ｄ男得探視甲女並攜同甲女返回居所同住1日。Ｄ男身為甲女父親，明知甲女為未滿14歲之人，竟仍難抑個人性慾衝動，未謹守人倫分際，基於強制猥褻之犯意，分別為下列行為：
㈠於106年6月10日、11日之某一日（即106年6月之第二週
週末中一日），在高雄市大寮區（地址詳卷）居所2樓房間，趁僅有甲女與其在內之際，以檢查發育為由，違反甲女之意願，逕自將手伸進甲女衣服內撫摸甲女胸部，甲女雖口頭表示「不要」等語，Ｄ男仍繼續撫摸，直至甲女將Ｄ男之手撥開，Ｄ男始停止撫摸甲女胸部之行為，且向甲女稱不要告訴Ａ女，而以此方式對甲女強制猥褻得逞。
㈡復於106年8月12日、13日之某一日（即106年8月之第二
週週末中一日），在上址房間內，趁僅有甲女與其在內之際，違反甲女之意願，先移開甲女放在胸前交叉防衛之雙手，再將手伸進甲女衣服內撫摸甲女胸部，甲女因感到不適而用力推開Ｄ男之手，並表示「我不喜歡這樣」等語，Ｄ男方停止撫摸甲女胸部之行為，且向甲女稱不要告知Ａ女，而以此方式對甲女強制猥褻得逞。嗣於107年2月、3月間，Ａ女與其姊0000-000000E（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｅ女）察覺甲女舉止有異，不斷追問甲女始查悉上情。
二、案經甲女、甲女之法定代理人Ａ女告訴及高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第101至103頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告Ｄ男（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時均供承不諱，核與證人甲女於警、偵詢中證述被告於上揭時、地2次違反其意願而為撫摸胸部之猥褻行為之過程；證人Ａ女於警、偵詢中證述其與被告約定行使、負擔未成年子女權利義務及探視等情形，及發現本案之過程；及證人E女於警詢中證述與Ａ女發現甲女有異，進而發覺上情等各情節相符，並有甲女繪製之現場平面圖1紙、屏東縣政府警察局屏東分局受理刑事案件報案三聯單、屏東縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、性侵害犯罪事件通報表在卷可稽，足認被告上揭任意性之自白與事實相符，得作為認定被告犯罪之證據。從而，本案事證明確，被告上開2次犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪的理由㈠按刑法制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成
與決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即任何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及如何實施性行為而不受他人強迫及干涉之權利。亦即，任何違反被害人自由意志之性交或猥褻行為，皆成立刑法第221條或第224條之罪，並不因被害人有無明示拒絕或反抗動作而有異。又為貫徹性自主權之法益保護，如被害人對於性交或猥褻行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」，而無須以行為人之手段已達完全壓抑被害人之性自主決定權之程度為必要，故現行法已將過往「至使不能抗拒」之要件刪除。查被告為被害人甲女之父，雖已與甲女之母即Ａ女於106年間離婚，但仍在甲女之成長過程中，長期扮演照顧及監督之角色，具有教養者及被教養者之上下相對關係。尤其，甲女於本案案發時，未滿14歲，有其代號與真實姓名對照表存卷可參，身心均未臻成熟，對自己人格之獨立性、自主性，亦尚未有足夠之自我保護能力。亦即，被告仗恃身為甲女父親之地位，對甲女有一定程度之影響力及支配力，並於無其他人在場、屬密閉空間之居所房間內，以檢查發育為由，直接或移開甲女放在胸前交叉防衛之雙手，而將手伸進甲女衣服內撫摸甲女胸部，以甲女當時之心智程度、時空環境，及與被告間之關係，實已形成莫大之壓力，足以壓抑或破壞甲女之性自主決定權。又甲女於被告對其猥褻之過程中，當場表明「不要」或「我不喜歡這樣」等語，甚至以手推開被告，可見甲女自始即無同意被告為上開行為。又被告除於第一次犯行時，甲女表明「不要」之意後，仍繼續撫摸外，於第二次犯行時，更先移開甲女放在胸前交叉防衛之雙手，再將手伸進甲女衣服內撫摸，雖其使用之強制力，在物理上尚未達完全使甲女不能抗拒之程度，但揆諸前揭說明，已足認被告不僅客觀上有以前述足以壓抑或破壞甲女之性自主決定權，而違反甲女意願之方法，而對甲女為猥褻之行為，主觀上亦有違反甲女意願而對其為猥褻行為之犯意甚明。是核被告所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。又被告上開所犯2次對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告與甲女為直系血親之父女關係，為家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，而被告本案犯行，已屬家庭成員間實施身體、精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力，且構成對未滿14歲女子強制猥褻罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，故應依前揭刑法規定予以論罪科刑。
㈢另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，依其規定」。準此，被告對未滿14歲之甲女犯刑法第224條之罪，已有同法第224條之1、第222條第1項第2款加以特別規範，易言之，前揭罪名均已就被害人為未滿14歲之少年或兒童之情形，定有特別處罰規定，是依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，應無再依同條項前段規定，予以加重處罰之餘地。
㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告於本案之前，並無何犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，足見被告 素行 尚稱良好；被告出於性慾衝動一時失慮，而於前揭時地出手撫摸甲女胸部，經甲女制止即停止撫摸動作，撫摸時間短暫，尚知節制。於偵查中即坦承犯行，犯後已向甲女及Ａ女認錯，並達成和解，甲女及Ａ女均表示不向被告求償，並拋棄民事、刑事上之請求等情，有屏東縣屏東市調解委員會調解書及被告之道歉簡訊可稽（偵卷第27頁至29頁）。甲女及Ａ女於偵查中並具狀撤回告訴且請求給被告緩刑之機會（偵卷第25頁）；甲女於本院審理中亦請求給被告緩刑的機會（本院卷第107頁）。是依被告行為之客觀侵害程度，及其主觀惡性等項予以綜合觀察後，本院認依刑法第22
4條之1之規定量處最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，亦未符合國民法律情感，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰就被告前揭犯行，均依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。
四、上訴論斷的理由原判決認被告罪證明確，因而為論罪科刑，固非無見；惟查被告前揭犯行之犯罪情狀客觀上顯有堪以憫恕之處，認科以最低度刑仍嫌過重，理由業如上述，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，容有未合。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決連同定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告為甲女之父，本應善盡教養甲女之責，並以慈愛相待，惟其竟無法克制自身之情慾，利用其身為父親之地位，於無其他人在場，甲女即使求助亦無援之居所房間內，以檢查發育此一毫不合理之事由，違反甲女明示之意願，以手伸進衣物內直接撫摸胸部之方式，對當時未滿14歲，尚就讀國小，身心均未臻成熟之甲女為猥褻之行為，不僅罔顧人倫之常甚鉅，更充分顯現其性觀念極為偏差。唯念被告長期參與捐血活動，且無任何犯罪紀錄，有醫療財團法人台灣血液基金會績優狀、衛生福利部獎狀、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，足認被告素行非差，平日並非無助人之心。又被告犯後始終坦承犯行，並與甲女及Ａ女達成和解，Ａ女及甲女均於偵查中撤回對被告之告訴，被告現又積極參與社區或公益活動，有卷附撤回告訴狀1紙，及被告提出之活動資料、悔過書可佐，尚可見其有悛悔及彌補自身行為所造成損害之心，犯罪後之態度足以正面評價。末考量被告自陳其教育程度為專科畢業，現從事直排輪教練及體適能教師，目前與大兒子同住，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並於斟酌被告二次犯行之時空密集性、手段及侵害法益之同質性，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑如主文所示，以給予被告與其罪責相符之刑罰。
五、緩刑之宣告查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告係因一時性衝動、失慮而為本案犯行，行為時未使用暴力手段，於犯後始終坦承犯行，知所悔悟及反省外，並取得甲女及Ａ女之原諒（詳如前述），斟酌上開諸情，及徵諸刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；被告經此偵、審程序及受科刑宣告之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年。復審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，性觀念有偏差，為確保其能記取教訓，並建立尊重法治及性平之正確觀念，使被告革除其不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應參加法治教育課程8場次；另依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，併予宣告被告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新，併勵來茲。若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國109年1月14日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月14日
書記官黃瓊芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。