裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1346號刑事判決
裁判日期：民國109年01月14日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1346號上訴人即被告 鄭景泓 選任辯護人 張介鈞 律師上訴人即被告 陳勝豐 選任辯護人 莊雯琇 律師(法扶律師)
蔡明樹 律師(法扶律師)上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第303號，中華民國108年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第5261號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
鄭景泓緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
陳勝豐緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元。
事實
一、鄭景泓（原名 鄭柏翔 、 鄭添財 ）為使大陸地區女友 江淮茹 入境，經友人介紹輾轉認識陳勝豐後，2人即共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由陳勝豐覓得 黃進祥 （經原審判刑確定），3人遂商議由鄭景泓給付黃進祥新臺幣（下同）5萬元之報酬並提供大陸地區之來回機票，由黃進祥至大陸地區與江淮茹假結婚之方式，使江淮茹入境臺灣，黃進祥遂基於圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意而應允之。嗣陳勝豐先於民國98年2月18日自行搭機前往大陸地區，鄭景泓、黃進祥再於同年月27日搭機一同前往，3人並於大陸地區會合後，由陳勝豐陪同黃進祥、江淮茹
2人於同年3月2日至大陸地區安徽省合肥市徽元公證處辦理公證結婚登記，並取得該公證處核發之結婚公證書後，陳勝豐、黃進祥即於98年3月9日返回臺灣；黃進祥再於同年月18日持上開結婚公證書至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理文書驗證手續，經海基會核對後出具證明書；黃進祥嗣於98年6月2日，持上開結婚公證書及海基會之證明書，前往內政部移民署南區事務大隊 屏東縣 服務站（下稱移民署屏東服務站），以江淮茹配偶之身分簽名填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表，以申請大陸地區配偶江淮茹來臺團聚為由，向內政部移民署南區事務大隊屏東縣服務站申請江淮茹進入臺灣地區，該服務站人員受理後，轉交內政部移民署南區事務大隊屏東縣專勤隊訪查，嗣該隊成員於98年
6月10日、7月16日至黃進祥之住處訪查未遇，黃進祥遂於98年10月6日自行撤銷江淮茹來臺之申請；嗣黃進祥又於98年12月17日持上開結婚公證書及海基會認證證明，前往上開移民署屏東服務站，填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書等文件後，再次申請江淮茹來臺，該服務站人員受理後，轉交屏東縣專勤隊訪查，嗣屏東縣專勤隊於99年1月2日訪查未遇，黃進祥又自行於99年1月22日撤銷上開申請，江淮茹因而無法以黃進祥配偶身分進入臺灣地區而未遂。
二、案經內政部移民署南區事務大隊屏東縣專勤隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第120頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告鄭景泓、陳勝豐均坦承上開事實不諱（本院卷第118頁、151頁、156頁），核與原審共同被告黃進祥於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節相符，並有98年6月2日大陸地區人民入出臺灣地區申請書暨保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表，98年3月2日中華人民共和國安徽省合肥市徽元公證處（2009）皖合元公證字號第140號結婚公證書、98年3月18日海基會證明書、98年10月6日內政部入出國及移民署面（訪）談通知書暨權益須知（撤案聲請）、98年12月17日大陸地區人民入出臺灣地區申請書暨保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、99年1月22日自行撤銷案件申請書、案發期間被告2人與黃進祥之旅客出入境紀錄表等證在卷可稽（警卷第
10、21、31、36-54頁）。足認被告鄭景泓、陳勝豐前開自白與事實相符，應予採信。本案事證明確，被告2人前開犯行均足認定，應依法論科。
三、論罪的理由㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反
同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，如以徒具外觀合法形式之假結婚，規避對於大陸地區人民進入臺灣地區之管制，亦即使大陸地區人民以假結婚真入境脫法方式進入臺灣地區，仍屬非法進入，即該當本罪，非以偷渡者為限。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序方法，均屬「非法」，故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持入境許可文件雖係入出境主管機關核發，形式上為合法，惟係以詐欺方法取得，即不具實質上合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院96年度台上字第2718號、97年度台上字第3336號判決意旨參照）。
㈡核被告2人所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例
第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。至公訴意旨認被告2人係與黃進祥共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪部分，惟起訴書犯罪事實欄並未敘及被告鄭景泓有何營利之目的、手段或財產上利得，另就被告陳勝豐部分，其於歷次陳述中均表示所收受之報酬係就其與 楊敏 假結婚入境之對價，而綜觀卷內證據，均無從認定其就「江淮茹非法入境」部分有何營利意圖或實際利得，依罪疑唯輕原則，尚難逕認被告2人就本案使江淮茹非法入境犯行，主觀上有何營利意圖。惟被告2人違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，與意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行間，僅有主觀犯意不同，而具有社會基本事實同一性，爰依法變更起訴法條。被告2人就上開犯行，與黃進祥有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢加重及減輕其刑之說明
1、被告鄭景泓前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經法院判決有期徒刑3月確定，並於97年3月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查，是其於執行完畢後5年內，故意再犯本件使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，固屬累犯。然刑法第47條之立法理由係以「累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱」等理由以加重被告之刑度，而「不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」業經司法院108年2月22日釋字第775號宣告違憲在案；又「法院應依本解釋意旨裁量是否加重最低本刑；所謂法院裁量是否加重最低本刑，是指由原來『應』加重最低本刑（即法定本刑加重），修法完成前，暫時調整為由法院『得』加重最低本刑。本院考量被告前案所犯與本案犯行間，法益不同、罪質迥異，爰依上揭解釋意旨及罪刑相當原則，不予加重其最低刑。
2、被告2人與原審共同被告黃進祥共同著手於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，後因黃進祥自知違法而撤銷申請，未造成大陸地區人民江淮茹入境之結果，被告2人於著手後因黃進祥撤銷申請而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。
四、上訴論斷的理由原審認被告2人罪證明確，因而適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第4項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項規定，並審酌被告鄭景泓為使大陸地區人民江淮茹進入臺灣，竟不思以正當途徑，而委由被告陳勝豐介紹黃進祥以假結婚之方式為之，圖使江淮茹順利入境來臺，其等所為對於國家入出境管理之危害非低，亦影響境管單位對大陸地區人民申請來臺核准與否之正確性，並危害治安機關對於大陸地區人民來臺後狀況管理之正確性，所為自應非難。再審酌被告鄭景泓遭查獲迄原審審理時均矢口否認犯行，被告陳勝豐則始終坦承不諱之犯後態度；並考量被告2人就本案犯行之分工角色及參與程度；兼 衡渠 等之前科素行（原審卷一第23-37頁），及被告鄭景泓自述國中肄業、現以飲料販售為生，被告陳勝豐自述初中肄業、現無業、由兒子提供生活費等一切情狀，分別量處被告鄭景泓有期徒刑1年，量處被告陳勝豐有期徒刑6月。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告
2人上訴意旨，均指摘原判決量刑過重，均為無理由，均應予駁回。
五、緩刑之宣告㈠查被告鄭景泓前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經法院
判決有期徒刑3月確定，並於97年3月28日易科罰金執行完畢，是其於執行完畢後5年內，故意再犯本件使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，固屬累犯，但其於前案執行完畢後，5年以內(即以本件裁判時回溯5年)未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查。本件被告因一時失慮，致為本件犯行，於本院審理時已坦承犯行，表示悔意，並願繳納公益金。本院審酌刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，被告鄭景泓經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
2款之規定，宣告緩刑3年。另審酌被告鄭景泓於本件違法之情節，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，併依刑法第74條第2項第4款規定，命其應於本判決確定後1年內向公庫支付新臺幣20萬元，用啟自新，並觀後效。
㈡被告陳勝豐於90年至91年間固曾因連續違反本條例案件，經
本院以99年度上訴字第1791號判決判處有期徒刑8月，於10
0年12月20日執行完畢，但其於前案執行完畢後，5年以內(即以本件裁判時回溯5年)未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查。本件被告陳勝豐犯罪時間係在前案裁判前所犯，並非前案被判有罪後仍再犯，其因為協助鄭景泓，一時失慮，致為本件犯行，於犯後始終坦承犯行，表示悔意，並願繳納公益金。本院審酌刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，其經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
2款之規定，宣告緩刑3年。另審酌被告陳勝豐於本件違法之情節，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，併依刑法第74條第2項第4款規定，命其應於本判決確定後1年內向公庫支付新臺幣6萬元，用啟自新，並觀後效。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國109年1月14日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月14日
書記官黃瓊芳附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。