裁判字號：最高法院107年台非字第41號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台非字第41號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 姜智棋 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國100年9月6日第一審確定判決（100年度訴字第176、212號；起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第3131、3132、3133、3134、3135、3136、3320、3739、3740、5443、5444、5474號，追加起訴案號：同檢察署100年度偵字第3724號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表八編號3姜智棋部分（除沒收外）撤銷。
姜智棋共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。
其他上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。毒品危害防制條例第17條第2項規定『犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（參照最高法院98年度台上字第2896號、103年度台上字第1071號刑事判決）又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（參照最高法院98年度台上字第448號刑事判決）又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。此為本院一致之見解。而營利之意圖與實際有無得利，係屬異事（參照最高法院10
4年度台上字第379號、104年度台上字第356號刑事判決）二、本件被告姜智棋就臺灣新竹地方法院（下稱原法院）
100年度訴字第176、212號確定判決（下稱原判決）附表八編號2（販賣予 張慰權 ）部分：被告於100年3月17日檢察官訊問時稱：問『（提示譯文第39頁第9則譯文、第40頁譯文）指何意？』答『譯文中的還錢就是拿毒品。一張就是拿一千元的量，張慰權要跟我們拿海洛因。我們約在新湖國中附近 萊爾富 見面，也是我去送貨的。我送0.2公克海洛因過去給張慰權，張慰權就給我一千元，這次交易有完成。』（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第3135號偵查卷第59、60頁）於同日檢察官聲請法院羈押法官訊問時稱：問『是否拿毒品給張慰權？』答『有，拿海洛因給他，他拿多少錢忘了，是我太太 陳盈潔 跟他說的。』（見原法院100年度聲羈字第70號卷第51頁）於100年6月16日原法院法官訊問時稱：問『對於起訴書附表六編號2所載犯罪事實，有何意見？（提示並告以要旨）』答『張慰權打電話給陳盈潔，當時我跟陳盈潔在房間，陳盈潔就跟我說張慰權在新湖國中，叫我拿1000元的量給他。我過去新湖國中以後有把0.15公克的海洛因給張慰權，要跟他拿1000元，張慰權說他沒有錢，講到後面我就說不用了，請他，所以沒有拿錢。』（見原法院卷㈠第71頁）於100年8月16日原法院法官訊問時稱：
問『99年12月18日你從張慰權處有拿到1000元？」答『對。
』（見原法院卷㈡第160頁）三、被告姜智棋就原判決附表八編號3（販賣予 陳嘉梅 ）部分：被告於100年3月17日檢察官訊問時稱：問『（提示譯文第45至第46頁第11則譯文）指何意？』答『當時是陳嘉梅要來跟我們拿海洛因，陳嘉梅要拿一千元約0.2公克的量，我們約在陳嘉梅冠湖大樓樓下，我送海洛因過去的。當時在陳嘉梅樓下有碰到面，我跟陳嘉梅收一千元，並交給她0.2公克海洛因的量。』（見〈非常上訴書漏載〉臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第3135號偵查卷第60頁）於同日檢察官聲請法院羈押法官訊問時稱：問『有拿毒品給陳嘉梅？』答『都有，陳嘉梅是 吳建宏 太太。請她。沒有收錢』問『偵訊中稱拿向她收1000元，你拿0.2公克海洛因給她？』答『對，有有，我現在想起來，我跟她收壹千元，拿0.2克海洛因給她吃。』（見原法院
100年度聲羈字第70號卷第51頁）於100年6月16日原法院法官訊問時稱：問『提示100年度聲羈字第70號卷第51頁，你表示你想起來這次陳嘉梅有跟你拿0.2公克海洛因1000元，你自己有承認，有何意見？（提示並告以要旨）』答『那時候被抓…那就是有了。』問『這次你拿0.2公克海洛因跟陳嘉梅拿1000元，有無賺錢？』答『賺自己1次施用的量…』問『是否認為起訴書附表六所載3次是否構成販賣海洛因？』答『我不知道定義在哪裡，因為 張益謙 、張慰權的部分都是我過去以後他們又沒錢，我都是請他們，陳嘉梅的部分法律上如果認定是販賣，那我就承認。』（見原法院卷㈠第71頁反面）四、依上述說明，足徵被告姜智棋於偵查中及審判中均各有1次以上承認過販賣毒品海洛因予張慰權及陳嘉梅，自已符合毒品危害防制條例第17條第2項『犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』之規定。原審誤認被告未於偵查及審判中均自白，揆之上揭說明，原判決自有判決適用法則不當之違背法令情事。五、綜上所述，本件判決既已確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、撤銷改判部分（即原判決關於附表八編號3，被告姜智棋販賣海洛因予陳嘉梅部分）：
按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。查毒品危害防制條例第17條第2項所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，仍不失為自白。
原判決認被告涉犯有如其附表八編號3所示，販賣海洛因予陳嘉梅之犯行，而為此部分共同犯販賣第一級毒品（累犯）罪刑之諭知，固非無見。
惟查：被告於民國100年3月17日檢察官訊問時稱：「（〈提示譯文第45至第46頁第11則譯文〉指何意？）當時是陳嘉梅要來跟我們拿海洛因，陳嘉梅要拿新臺幣（下同）1千元約0.2公克的量，我們約在陳嘉梅冠湖大樓樓下，我送海洛因過去的。當時在陳嘉梅樓下有碰到面，我跟陳嘉梅收1千元，並交給她0.2公克海洛因的量。」（見偵字第3135號卷第60頁）；於同日值日法官受理檢察官聲請羈押訊問時，稱：「（有拿毒品給陳嘉梅？）都有，陳嘉梅是吳建宏太太。請她。沒有收錢」「（偵訊中稱拿向她收1千元，你拿0.2公克海洛因給她？）對，有、有，我現在想起來，我跟她收
1千元，拿0.2公克海洛因給她吃。」（見聲羈字第70號卷第51頁），已見被告於偵查中自白此部分販賣毒品犯行；嗣再於同年6月16日原法院法官訊問時，稱：「（提示100年度聲羈字第70號卷第51頁，你表示你想起來這次陳嘉梅有跟你拿0.2公克海洛因1千元，你自己有承認，有何意見？〈提示並告以要旨〉）那時候被抓…那就是有了」「（這次你拿0.2公克海洛因跟陳嘉梅拿1千元，有無賺錢？）賺自己
1次施用的量…」「（是否認為起訴書附表六所載3次是否構成販賣海洛因？）我不知道定義在哪裡，因為張益謙、張慰權的部分都是我過去以後，他們又沒錢，我都是請他們；陳嘉梅的部分法律上如果認定是販賣，那我就承認。」（見原法院卷㈠第71頁反面），亦見被告於「審判中」，就此部分自白毒品交易、賺取分量價差以營利等旨。從而，被告既於偵、審中自白販賣第一級毒品犯罪，當有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕或免除其刑的適用。原判決就此業經被告於偵、審中，自白販賣毒品犯行部分，漏未適用毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑的規定，僅依刑法第59條酌減其刑的規定，宣處有期徒刑18年，自有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，此部分非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告上開罪刑部分予以撤銷，另適用累犯（法定刑為死刑、無期徒刑，不加重）、前揭條例自白減刑及刑法第59條酌減其刑之規定，判決如主文第2項所示之宣告刑，以資救濟。
三、上訴駁回部分（即原判決關於附表八編號2，販賣海洛因予張慰權部分）：
按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，審核其適用法令有無違誤。如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又犯罪嫌疑人或被告，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認已經符合於此所指之自白。再者，毒品之種類、有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，即毒品種類、意圖營利等節，既未坦承，即難認已就販賣行為之犯罪，有所自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用。
經查：被告雖於檢察官偵查中，坦承有原判決附表八編號2所示販賣第一級毒品海洛因予張慰權之事，但細繹其在原判決法院100年6月16日準備程序的訊問庭時，先供稱：「（對於起訴書附表六編號2所載犯罪事實，有何意見？〈提示並告以要旨〉）張慰權打電話給陳盈潔，當時我跟陳盈潔在房間，陳盈潔就跟我說張慰權在新湖國中，叫我拿1,000元的量給他。我過去新湖國中以後有把0.15公克的海洛因給張慰權，要跟他拿1,000元，張慰權說他沒有錢，講到後面，我就說不用了，請他，所以沒有拿錢。」「（本次交易你是否認為張慰權欠你1,000元？）沒有，當時就跟張慰權說好不用了。」「（是否認為起訴書附表六所載3次，是否〈都〉構成販賣海洛因？）我不知道定義在哪裡，因為張益謙、張慰權的部分，都是我過去以後，他們又沒錢，我都是請他們；陳嘉梅的部分，法律上如果認定是販賣，那我就承認。」（見原法院卷㈠第71、71頁反面），已見被告就此被訴部分，否認販賣毒品，而以無償轉讓置辯；嗣被告於同年8月16日審判時，復供稱：「（99年12月18日交海洛因給張慰權這次，當天張慰權有無給你1千元？）當天沒有。」「（早上張慰權說他有給你1千元，為何你表示沒有意見？）張益謙（按係張慰權之誤繕）有拿1千元給我，但是那是要拿回手機的錢。」「（為何之前你在準備程序中說沒有手機這回事，而且當天張慰權沒有給你錢？）因為準備程序時，我想說我被起訴販賣，我當然不會說張慰權拿錢跟我買海洛因，所以當天我才說張慰權沒有拿錢給我，我沒有跟張慰權收錢。手機跟販賣，我認為無關，所以我就沒有講到手機…又稱：就如張慰權所言，他先拿錢跟我贖手機，再問我有沒有海洛因。」「（你是怕被認定為販賣海洛因，所以才說沒有收到錢？）事實上真的沒收錢，我當天確實有收1千元，但這是張慰權拿走手機還的錢，不是說海洛因的錢。」「（99年12月18日你從張慰權處有拿到1,000元？）對。」「（所以你當天交給張慰權的那包海洛因是要賣給他的？）不是，我說我不要手機。」「（準備程序中，你自己有說張慰權是隔兩天再給你錢，如果不是賣，怎會有給錢的問題？）當天張慰權要拿手機押在我這邊，說過兩天再給我錢，我不要，我把海洛因請張慰權吃。」（見同上卷㈡第156、157、160、161頁），更見被告重申此次係無償轉讓毒品之旨，並堅稱其自張慰權處取得之1千元，與毒品買賣之對價無涉，矢口否認販賣。益徵被告根本未於「審判」中，就此部分販賣毒品罪之重要構成要件事實（亦即意圖營利、買賣合意、收取價金各情），自白犯罪。顯然不符合法律所定必須偵查及審理中均自白，才能減刑的要件。原判決就此部分，未予以減刑，從形式上觀察，於法並無不合。此部分非常上訴意旨，就被告此審判中之陳述，摭拾片段、割裂觀察，依憑主觀而為不同之法律評價，難認有理由，應予駁回。
四、至原判決論處被告同附表八編號1共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑部分，非常上訴意旨並未指摘有何違法，自不在本院審究之列，故原判決就被告所犯附表八編號1至3之罪刑，原諭知之應執行刑部分，縱然認有違法，但因其中編號3的罪刑部分，業經本院撤銷改判，原諭知之應執行刑即已失所依附，且上開撤銷改判部分，尚待與前揭附表編號1、2所示之罪刑，另定其應執行刑，本院爰不於本件另為無實益之定應執行刑。
五、原判決附表八編號3所示罪刑關於沒收部分，不在非常上訴意旨指摘範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第446條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
中華民國107年4月11日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月17日附錄論罪條文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。