裁判字號：最高法院107年台上字第842號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決107年度台上字第842號上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官莊啓勝被告葉冠雄選任辯護人王盛鐸律師被告 張連信 選任辯護人 徐建光 律師上訴人 蕭宗儒 （被告）選任辯護人 李成功 律師
蘇清水 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年3月10日第二審判決（104年度上訴字第582號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第70
44、10049、10050、10051、11541號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、檢察官上訴部分：
一、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，或指摘原判決違背之判例係屬刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款有關之判例，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本院26年渝上字第8號、31年上字第1312號、53年台上字第2067號判例，均在闡釋證據證明力之判斷，應受經驗法則與論理法則之支配，不得違背經驗法則與論理法則；74年台上字第1599號判例係闡明取捨證據及認定事實所應遵循之相關證據法則，均為與刑事訴訟法第378條、第379條有關之判例；又47年度台上字第475號、101年度台上4974號判決未經本院選為判例，均非刑事妥速審判法第9條第1項第3款所稱判決違背判例之範圍。本件被告葉冠雄被訴向被告張連信行賄，涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄、張連信涉犯同條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，經第一審判決無罪，復經第二審法院予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官提起第三審上訴，援引上開判例（決），泛指原判決採證違反經驗法則及論理法則等語，難謂符合第三審上訴之法定要件。其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
貳、上訴人蕭宗儒關於違背職務收受賄賂2罪上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴意旨略稱：㈠起訴事實係認其主動向證人葉冠雄要求賄賂，原判決事實
卻認由葉冠雄主動向其行求賄賂，二者事實顯然不同。又原判決認定其有應調查犯罪而不調查之違背職務上行為，與起訴僅指洩漏秘密之違背職務行為，亦不相符，顯有逾越起訴範圍之違法。
㈡其於原審已爭辯葉冠雄警詢筆錄之證據能力，經原審勘驗
部分法務部調查局南部機動工作站調查、偵訊筆錄後，僅係表示應以勘驗筆錄記載為據，要非不爭執警詢筆錄之證據能力。關於偵卷二（本判決所用卷證代號，詳見各卷封面註記）第229頁正反面所載，葉冠雄民國103年6月24日調查筆錄，與勘驗結果不符部分，既有顯不可信情形，應無證據能力。又上開勘驗筆錄記載「疑似這些內容是先前已經與葉冠雄有做過問答記明筆錄以後再做過一次確認」，乃原審之主觀意見，非客觀事實，均不得作為證據。且屬綜合葉冠雄以前筆錄內容，然後唸給葉冠雄聽，非原判決所認定「綜合以前製作筆錄時之內容，再唸給其聽，詢問其是否如此」，原判決採為判決基礎，與法未合。
㈢原審勘驗結果，關於調查員自問自答之部分，依本院102
年度台上字第2526號判決意旨，受訊問人以點頭或答以嗯、對等方式回應，不能認受訊問人之陳述具任意性，自無證據能力。而原判決第10頁倒數第8行、第11頁第13行、第16頁第14行，均引用上開偵卷二第229頁正反面筆錄之內容，採證自屬違法。
㈣檢察官依葉冠雄之證言，起訴其於102年2月至11月，共10
次違背職務收賄。原審認除同年10月、11月2次收賄成立外，其餘收賄行為無罪。對於葉冠雄之供述，顯然有割裂證據之重大瑕疵，違反經驗法則及論理法則。又原判決認定彼等於102年2月間期約賄賂成立，卻至同年10、11月間始收受賄賂，相隔達10月之久，顯不合理。又葉冠雄所稱其按月收取賄款之事實，就交付之時間、地點，前後供述不一，是否為求減刑，而為虛偽陳述？自有可疑，既無其他客觀證據，不得做為有罪之證據。
㈤原判決認定葉冠雄為免所經營 迪斯妮 咖啡坊（下稱迪斯妮
）、夢之鄉休閒廣場（下稱夢之鄉）色情交易被查獲，於
102年2月間，有行賄之事實，與葉冠雄103年4月29日及6月19日偵查中證稱：102年4、5月始接手經營迪斯妮，並與其認識等語，及102年7月4日臺南市政府警察局督察室（下稱督察室）靖紀小組搜索，確有查獲色情交易情形，均不相符。
㈥原判決採用葉冠雄之證述，認其知悉彼在迪斯妮、夢之鄉
經營色情交易，所引用偵卷三第30、31、32頁、偵卷二第229反面、261頁、第一審卷二第282反面、283頁、原審卷二第335、376、377、380頁等筆錄，除偵卷二第229頁部分筆錄如上所述外，其餘部分，並無相關記載，判決當然違背法令。且葉冠雄於偵審中均證稱，未主動說有從事色情服務，甚且表示係彼主動提出行賄，均可證明其無從知悉有違法情事。原判決未說明不採此有利證言之理由，有理由不備之違法。
㈦葉冠雄自白行賄後，始終證稱，僅知其在開元派出所任職
，不知借調督察室。原判決認葉冠雄所證與其於102年4、
5月間認識，其未說是督察室，只表示認識裏面的人，不知其何時支援及離開靖紀小組，就時間點而言，係錯誤記憶等情形，與下列證據顯相違背。復未說明葉冠雄為何及如何發生錯誤記憶，依本院63年台上字第3220號、44年台上字第21號等判例意旨，亦有理由不備之違法：
⒈103年6月19日下午5時許之偵查筆錄，葉冠雄回答「他
（蕭宗儒）沒有說是督察室」等語（見原審卷二第341頁）。
⒉原審105年3月8日勘驗結果，103年6月19日下午6時許葉
冠雄之調查筆錄（見偵卷三第24頁反面），並無「12月15日凌晨那次...蕭宗儒向我表示他沒有支援督察室；...102年7月前，透過退休員警 陳思豪 認識蕭宗儒的，蕭宗儒向我表示他有在支援督察室」之證述。
⒊103年6月19日晚上10時許偵查筆錄（見偵卷二第172頁
），雖記載葉冠雄證述「莫非他還在支援靖紀小組，這是我的連想」，但此係受同日上開調查筆錄錯誤記載之影響，且屬其個人之聯想。
⒋第一審104年1月7日審判期日，葉冠雄證述，不知道蕭
宗儒有無借調督查室支援靖紀小組（見第一審卷二第272反面、273、283頁）。原判決擷取同卷第282反面、28
3、288頁片斷內容，認葉冠雄上開所證102年4、5月間認識蕭宗儒，其未說是督察室之證述不可採，亦有違法。
⒌原審105年7月19日審判期日葉冠雄係證述，並不知究係
總局（指督察室）或分局臨檢，不可能會知道等語，並無「總局（督察室）才要通知我」之記載（見原審卷三第73、74頁）。
㈧第一審以假設性之設題，原審亦依職權不斷訊問葉冠雄，
致使為求證人保護寬典之葉冠雄一反先前證述，而為不同之揣摩性回答，已逾越刑事訴訟法第161條第1項、第163條第2項規定之範圍，並屬本院l01年度第2次刑事庭會議決議所指「檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度」之情形，原判決卻將葉冠雄前開證述做為認定其犯罪之論據，判決當然違法。
㈨其與葉冠雄之通訊監察錄音譯文，及102年11月25日凌晨
，其騎乘機車載送葉冠雄過程中之蒐證錄影檔案，並無收賄之對話或畫面，自不得作為葉冠雄證詞之補強證據。
㈩原判決對於其收受賄賂與違背職務之對價關係、兩次收受
賄賂與洩露秘密有關之依據，均未說明，有判決理由不備之違法。
依靖紀小組組長 陳盈菖 、組員 林士欽 之證述，可知102年7
月4日16時前，尚不能確定將於同日晚間搜索，其無可能在l、2天前，即告知葉冠雄該日為查緝日期。是其至多僅涉犯刑法第132條第2項之過失洩密罪，並無以之作為收賄之對價。原判決未採納上開證言，復未說明不採之理由，有理由不備之違法。況自同年7月10日起，其不再支援靖紀小組，原判決認定其仍有管道得知查緝消息，然並未敘明如何得知消息之證據，僅以臆測之詞認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決以葉冠雄陳述透過退休警員陳思豪介紹靖紀小組裡
面的人認識一節，攸關其是否自始即以違背靖紀小組之職務而收受賄賂之犯罪意圖，不能以葉冠雄片面陳述為唯一依據，法院應依職權傳喚陳思豪以查明真實，原判決卻未為調查，顯有應調查之證據未經調查之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於蕭宗儒收受賄賂部分之科刑判決，改判仍論處其犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂2罪刑暨沒收等，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：蕭宗儒否認犯罪之辯解，不足採信；葉冠雄在調查及偵查中之陳述，經原審勘驗所製作之勘驗筆錄部分，除103年6月19日偵訊筆錄無證據能力外（見偵卷三第35至40頁），不符部分，以勘驗筆錄之內容為證據；葉冠雄、 何星瑩 、 黃鴻志 、林士欽、陳盈菖之證述，何者足採，何者不足採；蕭宗儒知悉葉冠雄經營之迪斯妮、夢之鄉從事色情行業；蕭宗儒於第一審坦承洩漏國防以外應秘密消息予葉冠雄（見第一審卷一第98頁及反面之不爭執事項）；靖紀小組於102年6月底、7月初聲請搜索票時，蕭宗儒即知悉搜索日期；葉冠雄於7月1日晚上已經由蕭宗儒得知同年7月4日晚上執行搜索之秘密，立即安排人頭，蕭宗儒並於同月2日、3日接續洩密，讓葉冠雄知悉搜索進度不變；蕭宗儒與葉冠雄之通訊監察錄音譯文、彼2人於102年11月25日約定見面之蒐證攝影畫面，可為葉冠雄證詞之補強證據；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠起訴書所載之犯罪事實，以使法院得確定審理範圍，並使
被告知悉而得防禦，不致與他犯罪相混淆，即為已足。即使起訴書記載粗略未詳或不夠精確，事實審法院仍得依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，認定犯罪事實。本件起訴書已記載，蕭宗儒身為警察，負有主動查緝、調查及移送偵辦之職責，明知警方查緝、搜索色情營業場所之勤務內容及時間，係屬中華民國國防以外應秘密之消息，不得洩漏，竟基於違背職務收受賄賂之犯意，主動向葉冠雄表示，可事先洩漏警方查緝前開2處色情營業場所之勤務消息，而要求葉冠雄支付新臺幣（下同）2萬元賄款作為對價，經葉冠雄同意。則原判決依職權認定蕭宗儒違反之職務內容，及期約賄賂之要約者，雖與起訴書所載不盡相同，然仍係在同一性質之犯罪事實內，自無違法。
㈡蕭宗儒主張104年9月22日向原審所提出之準備程序暨聲請
調查證據狀，有爭執葉冠雄警詢筆錄證據能力，乃原判決誤認其未爭執。然查：
⒈蕭宗儒之原審辯護人於105年7月19日審判期日提出之刑
事辯護意旨狀，已載明「除葉冠雄之調查及偵訊筆錄經鈞院實施勘驗部分，請以勘驗筆錄記載之內容為準外，對於其餘供述之證據能力，均無意見」，且附帶說明就103年6月19日調查、偵訊、同月24、25日偵查、調查筆錄之勘驗結果不符處，顯屬對於上訴人有利之證據，應作為調查證據之範圍（見原審卷三第201頁）。
⒉蕭宗儒於原審既已不爭執經事實審勘驗之調查、偵訊筆
錄所載供述之證據能力，而僅主張勘驗結果與原筆錄記載不符處，應依勘驗結果為依據。是原判決依蕭宗儒審判期日所提之書狀為證據能力之認定，自無不合。
㈢本院102年度台上字第2526號判決，旨在闡明檢察官以自
問自答方式記載受訊問人回答之內容，或僅由受訊問人回答以點頭或答以「嗯」、「對」等方式回應，致其陳述任意性存疑，證據能力應如何判斷之情形。然受訊問者出於自由意識之陳述，苟未違反其任意性，並具有憑信性，不論係由證人自行供出，或係司法警察以具體事實詢問後所為之回應，均具證據能力，當可採為認定事實之依據。
⒈原審勘驗葉冠雄103年6月24日調查筆錄光碟（見偵卷二
第229頁及反面）後，葉冠雄針對該錄音內容表示：「（問：這有沒有違反你的任意性）沒有；（問：調查員有沒有設計問題，教導你要這樣回答?）沒有;（問：你有沒有跟調查員聯手起來，要害蕭宗儒?）沒有，我照我的筆錄這樣子回答;（問：你的意思是說這一些調查員的問話內容，是綜合你以前筆錄的內容，然後唸給你聽，然後問你是不是這樣，是不是?）對...；（問：有沒有違背你的意思?）沒有;（問：調查員有教導你怎麼說嗎?）沒有」等語，有原審筆錄可憑（見原審卷二第366、371頁），足認蕭宗儒爭辯之偵卷二第229頁及反面筆錄內容，並未違反葉冠雄陳述之任意性。原判決認葉冠雄此部分之陳述具有證據能力（見原判決第8頁），即非無憑。
⒉葉冠雄103年6月19日調查筆錄記載「在12月15日凌晨那
次則是跟蕭宗儒約在臺南市○○路上的正覺寺見面，當時我準備把行賄的錢交給蕭宗儒，蕭宗儒向我表示他沒有支援督察室了...102年7月前，透過退休員警陳思豪認識蕭宗儒的，蕭宗儒向我表示他有在支援督察室」等語（見偵卷三第24頁反面），經原審105年1月19日、3月8日分次勘驗該筆錄光碟，詢答內容為「（問：那兩次有拿錢，啊12月15在那個正覺寺呢?有沒有拿錢給他?）前兩個是10月跟11月嗎?；（問：對，10月跟11月有。他本來要約你，你本來跟他講說好好好，可是他說我可以簡單跟你講幾句話，然後就在說廟那裡。）那一次他是告訴我說...；（問：他怎麼樣?）他不在那邊了；（問：不在哪裏?）說他不...；（問：不在靖紀小組?）對，說他不在那邊了」（見原審卷二第308、309頁）、「（問：7月前...他（指蕭宗儒）當時是什麼時候?他這樣子是跟你表示他是什麼身分?蕭宗儒跟你表現，有沒有跟你講說他是什麼身分?）他告訴我，他有在支援；（問：有在支援那個督察室，查緝色情行業。）（打字聲）；（問：然後他有向你表示要拿錢了是不是?）那也是算我主動跟他講的」（見同卷第335頁），有勘驗筆錄可考。足認調查筆錄上開記載，關於蕭宗儒向葉冠雄如何表示支援靖紀小組及何時告知退出情形，與葉冠雄陳述之意思並無相左，原判決依該調查筆錄之記載，採為認事之證據，自屬有據。
㈣原判決記載「葉冠雄於調查官詢問、檢察官訊問、原審詰
問時，供證：101年間，其為規避警方查緝其經營色情交易，透過退休警員陳思豪介紹靖紀小組裡面的人給其認識，認識時，蕭宗儒告知他有在支援（靖紀小組），之後於
102年舊曆年間，葉冠雄在臺南市馬路邊，拜託蕭宗儒，若警方要臨檢他經營的兩個店，請先通知他，請蕭宗儒照顧他這兩個店，蕭宗儒答應，說如果有來查緝這兩家店，蕭宗儒會通知他，蕭宗儒知道他在做不法色情行業」（見原判決第11頁），並註明卷證出處為偵卷三第30、31、32頁、偵卷二第229反面、261頁、第一審卷二第282反面、283頁、原審卷二第335、376、377、380頁。
⒈原判決就葉冠雄之證言，係綜合葉冠雄歷次陳述之內容為說明，要非依筆錄原文記載。
⒉葉冠雄上開103年6月24日調查筆錄（見偵卷二第229頁
正反面），原審勘驗後，葉冠雄陳述部分內容如下：「（問：...就是說，談妥的內容就是警方若有查緝色情行動的時候，他可以事先通知你，讓你規避，然後他開口要你帶了2萬元?）對；...（問：...他有通知你那個規避查緝幾次?）就是那一次，7月4號那一次；...（問：為什麼他要去查你那個，要你配合?）他說我那家店人家要抓啊；（問：要什麼?）要查緝；（問：要查緝就是說，讓他抓一次以後就不會有...）他是問我說要怎麼處理啊。他有問說...；...（問：那你當時希望不要查是吧?）我是有問他如果沒抓到可不可以，不要抓到可不可以?他說這樣子後面還會再來；...（問：抓到什麼，有經營色情嘛。）抓到有這個經營色情的）；...（問：所以?）我就安排一次讓他查獲；（問：所以他就叫你配合安排?）我們就討論安排一次，讓他查獲」等語，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷二第36
3、367至369頁）。⒊原判決依上開陳述，認定蕭宗儒知悉葉冠雄從事不法色
情行業，並於102年7月4日靖紀小組搜索前，洩漏該國防以外應秘密消息予葉冠雄，即有憑據。原判決所引卷證頁數雖非完整，然並不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。
㈤原判決係綜合蕭宗儒之供述、葉冠雄、陳盈菖、何星瑩、
黃鴻志、林士欽之證言、上開通訊監察錄音譯文及蒐證攝影畫面等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於蕭宗儒何時認識葉冠雄、知悉迪斯妮、夢之鄉從事色情行業、任職單位及如何告知葉冠雄支援靖紀小組之期間、葉冠雄願意交付賄款原因、彼2人見面時情狀，葉冠雄如何交付賄款、葉冠雄知悉被搜索日期後，如何因應等情，乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，雖未逐一說明指駁上訴意旨所指證人陳述不一，或有利於蕭宗儒部分之證言，亦不影響判決之結果，自不得指為違法。
㈥蕭宗儒既係司法警察，於知悉迪斯妮、夢之鄉係葉冠雄經
營之色情行業，無論其係任職開元派出所，或支援靖紀小組，即有依法調查或通報等協助偵查犯罪職責，竟未予調查通報，而分別於102年10、11月間，收受葉冠雄交付之2萬元，即屬違背職務行為而收受賄賂，兩者互有對價關係。至蕭宗儒於102年7月間洩漏國防以外應秘密消息予葉冠雄之行為，縱認與上開收受賄賂無關，亦不影響其犯行之認定。原判決併列為違背職務事項，縱有未當，亦不影響判決之結果，不得執為適法上訴第三審之理由。
㈦原判決依上開證據，既足認蕭宗儒與葉冠雄期約收受賄賂
後，進而收受，而論以違背職務上行為收受賄賂罪，事證已然明確，自無依職權調查陳思豪之必要。
㈧證人之陳述縱有部分不符，究竟何者為可採，法院仍得本
其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決既認葉冠雄證述於102年10月21日、11月25日分別交付賄款情形，有上開通訊監察錄音譯文、蒐證攝影畫面可為補強，自得採為論罪之依憑。縱其證述檢察官起訴之另外8次交付賄款部分，無其他證據得以佐證，經第一審諭知無罪而確定，亦不影響上開2次交付賄款陳述之真實性。上訴人以無罪部分之事實，指摘葉冠雄之陳述全部不可採信，自不足採。
㈨上訴意旨爭辯第一審訊問葉冠雄，違反檢察官之舉證責任
，及以糾問制度之方式調查證據云云。惟查，檢察官起訴，已將葉冠雄之供（證）述列為證據，有起訴書之證據清單可稽。又證人經詰問後，審判長得為訊問，刑事訴訟法第166條第4項已有明定，此屬補充詰問不足之規定，為審判長之職權。又同法第170條亦規定，參與合議審判之陪席法官（行準備程序之受命法官亦為合議審判庭陪席法官之1員），得於告知審判長後，準用同法第166條第4項之規定訊問證人，係在審判長之訊問尚不能判明事實，為明瞭案情，使陪席法官形成正確之心證，所規定之程序。上開審判長、陪席法官訊問之內容，不限有利或不利於被告之事項。則第一審於104年1月7日審判期日，審判長、受命法官於檢察官、辯護人交互詰問後，分別訊問葉冠雄（見第一審卷二第271反面至293反面頁），並依訊問所得據為認事用法之證據，自屬適法。
㈩刑事訴訟法第288條第3項規定「審判長就被告被訴事實為
訊問者，應於調查證據程序之最後行之」，原審於106年2月23日審判期日，於調查證據後，訊問葉冠雄（見原審卷四第160頁），依上開說明，難認有何違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年4月11日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳宏卿法官楊智勝法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月17日