裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第243號民事判決
裁判日期：民國112年11月15日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上易字第243號上訴人 張讚金 住○○市○○區○○○路0段00號8樓之2訴訟代理人 楊佳璋 律師複代理人 蔡佳蓉 被上訴人麥當勞第二大廈管理委員會法定代理人 董雪釵 訴訟代理人 陳貞宜 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國111年2月17日臺灣臺中地方法院109年度訴字第380號第一審判決提起上訴，本院於中華民國112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回（原判決第三項關於「及自民國一百零九年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」之記載，應更正為「及自民國一百零九年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。
查本件訴訟，被上訴人之法定代理人原為 鄭鼎耀 ，嗣於本院變更為董雪釵，經其聲明承受訴訟（本院卷卷一第65至75頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠坐落臺中市○區○○段○○段000○000地號、臺中市○區○○段○○段0
地號等土地（下稱系爭土地），其上臺中市中區○○○○○○000建號（門牌號碼為臺中市○區○○路00號）之建物（即「麥當勞第二大廈」，下稱系爭大樓）之屋頂平台為系爭大樓全體住戶共有且共同使用，上訴人為系爭大樓12樓之1之區分所有權人，未經其他區分所有權人同意，擅自以如附圖編號0-0-0-0-0-0所示、面積272平方公尺之突出物1層建物（下稱系爭建物）占用系爭大樓屋頂平台，且無權占用系爭突出物1層（即附圖所示原登記建物部分、面積56平方公尺）之貯藏室及高壓電房（下稱系爭高壓電房），及如附圖編號0-0-0-0所示、面積13平方公尺之突出物2層之貯藏室（下稱系爭貯藏室）（下合稱系爭房間），侵害其他區分所有權人之所有權，復於系爭大樓電梯間加裝自來水管線及於地下室裝設抽水馬達，並竊取被上訴人公共用水、電使用。又上訴人無權占用系爭大樓屋頂平台及系爭房間，受有依實際取得租金計算之利益，故依上訴人每月出租10坪套房所收取租金為新臺幣(下同)7000元計算，上訴人應給付金額為432萬6000元，另請求上訴人受有竊電之不當得利66萬5374元及竊水之不當得利1654元等語。
㈡爰依民法第821條、第767條及第179條、第181條之規定，提
起本件訴訟等語，起訴聲明求為判決：⑴上訴人應將系爭大樓屋頂平台如附圖所示之系爭建物拆除，並將該部分屋頂平台騰空返還予全體區分所有權人。⑵上訴人應將系爭房間騰空返還予全體區分所有權人。⑶上訴人應將系爭馬達及管線拆除，返還予全體區分所有權人。⑷上訴人應給付全體區分所有權人499萬3028元，及自民國109年6月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（被上訴人就起訴聲明關於利息起算日部分，於本院審理時更正自109年6月16日起算，見本院卷卷二第174頁）。並自起訴狀繕本送達翌日即109年2月7日起至交還第1、2項建物之日止，按月給付全體區分所有權人7萬2100元。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭大樓於76年12月16日取得使用執照後，訴外人○○實業股份有限公司（下稱○○公司）於76年12月30日將營業登記設於系爭大樓11、12樓，而系爭建物均為獨立套房，系爭房間則為貯藏室、高壓電房，系爭貯藏室並有煮熱水之鍋爐設施，係○○公司經區分所有權人同意後，因經營所需而裝設並供11至13樓使用。後○○公司將系爭建物之事實上處分權移轉予訴外人 劉寧靖 ，縱○○公司未取得區分所有權人同意，訴外人劉寧靖於93年5月14日取得系爭大樓11、12樓之1之所有權及系爭建物之事實上處分權，並出租予訴外人 戴水源 使用，租賃契約書上所載承租範圍即為系爭大樓11至13樓，嗣經臺中地院99年度司執字第66220號清償債務強制執行案件，由上訴人因拍賣取得系爭大樓12樓之1建物所有權，劉寧靖再將由戴水源管理之系爭房間之事實上處分權移轉予上訴人，上訴人再與戴水源協議，將系爭大樓12樓及系爭房間繼續出租予戴水源，其他共有人均予容忍而未干涉，已歷有年所，成立默示分管契約，上訴人自屬有權占有。且系爭大樓於108年9月20日召開第2次區分所有權人會議，決議系爭大樓12樓部分因占用空間超過1層而應繳納1萬6000元，並依該決議於109年10月27日寄發存證信函向上訴人催討108年9月至109年12月之管理費共32萬元，於109年間向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請支付命令，經臺北地院核發109年度司促字第20228號支付命令，益徵各區分所有權人有默示由上訴人分管系爭大樓屋頂平台之協議。又系爭大樓12、13樓構造一體，如強行拆除恐破壞系爭大樓結構安全，被上訴人訴請拆屋還地，實已違反誠信原則及權利濫用，無權利保護之必要等語資為抗辯。
三、原審判決結果及本件兩造上訴、答辯聲明：㈠原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人
應將如附圖所示0-0-0-0-0-0之系爭建物拆除，並將系爭高壓電房及如附圖所示0-0-0-0之系爭貯藏室騰空後，返還全體區分所有權人。上訴人並應給付全體區分所有權人15萬1381元，及自109年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自109年2月7日起至返還系爭大樓屋頂平台如附圖所示0-0-0-0-0-0部分、系爭高壓電房及如附圖所示0-0-0-0之系爭貯藏室時止，按月給付全體區分所有權人2013元。並命供擔保後為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人上訴聲明不服，被上訴人就其敗訴部分業已確定，非本院審理範圍。
㈡上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：⑴
原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(見本院卷卷一第5頁)。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。(見本院卷卷一第77頁)
四、兩造不爭執事項：（見本院卷卷二第107頁至第108頁）㈠上訴人為坐落系爭土地上之系爭大樓之區分所有權人。
㈡系爭大樓如附圖所示0-0-0-0-0-0之系爭建物（面積272平方
公尺）、系爭高壓電房（即附圖所示原登記建物部分、面積56平方公尺）及如附圖0-0-0-0所示之系爭貯藏室（面積13平方公尺），現為上訴人所占有使用。
㈢上訴人於臺中地院99年度司執字第66220號清償債務強制執行
案件，因拍賣而取得系爭大樓12樓之1建物所有權。該12樓之1之拍賣公告，均未載明系爭大樓12樓之1建物原所有人劉寧靖就系爭建物占用系爭大樓之使用權源。
㈣被上訴人依108年9月20日第2次區分所有權人會議決議，於10
9年10月27日寄發存證信函向上訴人催討108年9月至109年12月之管理費共32萬元，並於109年向臺北地院聲請支付命令，經臺北地院核發109年度司促字第20228號支付命令。（見原審卷卷一第361頁、第363頁）
五、兩造爭執事項：（見本院卷卷二第108頁）㈠被上訴人依民法第821條、第767條規定，主張上訴人未經區
分所有權人同意而占用如附圖所示0-0-0-0-0-0之系爭建物、系爭高壓電房及附圖所示0-0-0-0之系爭貯藏室，為無權占用，請求上訴人拆除系爭建物及騰空系爭高壓電房、系爭貯藏室，有無理由？㈡上訴人抗辯○○公司建造13樓（即系爭建物）時係經過區分所
有權人同意而為有權占有，嗣上訴人輾轉取得系爭建物之事實上處分權，亦為有權占有，縱○○公司未取得區分所有權人同意，系爭大樓亦有默示分管契約存在，有無理由？㈢上訴人抗辯被上訴人依108年9月20日第2次區分所有權人會議
決議，於109年10月27日寄發存證信函向上訴人催討108年9月至109年12月之管理費，默示同意上訴人為有權占用，有無理由？㈣上訴人抗辯如拆除系爭建物恐破壞大廈結構安全，被上訴人
已違反誠信原則及權利濫用，無權利保護之必要，有無理由？
六、得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人有事實上處分權之系爭建物，無權占有系爭大樓屋頂平台，為有理由：
⑴被上訴人主張上訴人為系爭建物之事實上處分權人，並系爭
建物無權占有系爭大樓屋頂平台如附圖所示0-0-0-0-0-0部分，業據被上訴人提出系爭大樓使用執照、空照圖等為證，且經原審現場履勘測量，有勘驗筆錄及臺中市中山地政事務所收件日期109年3月20日山土測字第32800號土地複丈成果圖附於原審卷可憑（見原審卷卷一第29頁、第41頁、第119頁至第145頁），上訴人固不爭執其為系爭建物之事實上處分權人，且現占有使用系爭建物及系爭房間等情，惟以前詞置辯。經查：
①上訴人雖辯稱○○公司建造系爭建物時係經過區分所有權人同
意而為有權占有，嗣上訴人輾轉取得系爭建物之事實上處分權，亦為有權占有云云。然查，系爭大樓之建造執照及使用執照所附之建築圖說，均無繪製系爭建物，此經本院向臺中市政府調取系爭大樓之（75）中工建建字第98號建築執照卷宗核閱無誤，且上訴人並未舉證證明○○公司就系爭建物所坐落之屋頂平台共有部分，業經全體區分所有權人約定由○○公司專用以建造系爭建物。復查，證人即系爭大樓原區分所有權人 侯孜 餘於本院審理時結證稱：系爭大樓蓋好後，有開過一次區分所有權人大會，但沒有談到屋頂平台使用方式或系爭建物之增建問題等語（見本院卷卷一第251頁至第252頁）；證人即系爭大樓原區分所有權人 楊文海 結證稱：其母親曾幫其與其他兄弟買系爭大樓，其不清楚系爭大樓蓋好後有無召開區分所有權人會議，也不知道當時有無約定系爭大樓屋頂平台之使用方式等語（見本院卷卷一第253頁至第254頁）；證人即系爭大樓原區分所有權人 張富益 結證稱：其母曾用其名義買系爭大樓，其不清楚系爭大樓頂樓有增建，也不知道系爭大樓蓋好後有無約定屋頂平台由何人使用等語（見本院卷卷一第255頁）；證人即系爭大樓原區分所有權人 林政聰 於本院審理時結證稱：其有買過系爭大樓9樓或10樓，當時是買預售屋，系爭大樓蓋好後，其沒有印象有無召開區分所有權人會議等語（見本院卷卷二第17頁）；證人即系爭大樓原區分所有權人 張信崑 於本院審理時結證稱：系爭大樓蓋好交屋後，其沒有印象有召開過區分所有權人會議，就算有其也沒有參加，也沒有印象有系爭大樓之屋頂平台由建設公司繼續使用之公告或會議等語（見本院卷卷二第20頁）；證人即系爭大樓原區分所有權人 楊瑞瓊 於本院審理時結證稱：系爭大樓蓋好交屋後，有召開區分所有權人會議，也有成立管委會，交屋當時並無人跟其約定屋頂平台由何人使用，也不知道管委會有無公告屋頂平台由建商繼續使用及加建的事情，10年以前即102年間其知道了系爭大樓有頂樓加蓋情形，但沒有印象10年以前管委會曾有公告屋頂違建部分，其確認5、6年前管委會開會時有公告屋頂違建部分，那時管委會有討論過要跟樓上加蓋的住戶就加蓋部分也要收取管理費，但是否達成決議其不清楚，至於為何不同意頂樓之區分所有權人使用系爭建物，還要向頂樓之區分所有權人收取管理費，其不清楚等語（見本院卷卷二第21頁至第25頁）。是依上開證人證述均無從證明系爭大樓完工後，系爭大樓之區分所有權人有約定系爭大樓之屋頂平台由建商即○○公司專用興建系爭建物。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明○○公司就系爭大樓屋頂平台有約定專用之事實，其主張輾轉繼受○○公司就系爭大樓屋頂平台之約定專用權利云云，並無可採。②上訴人另抗辯系爭大樓之屋頂平台部分默示分管由○○公司使
用興建系爭建物云云。然查，證人 侯孜餘 、楊文海、張富益、林政聰、張信崑於本院審理時均結證稱交屋後均未曾至頂樓查看，也不知道有系爭建物之增建情形，證人楊瑞瓊於本院審理時結證稱，系爭大樓蓋好後，其不清楚有頂樓增建情形，是交屋後過了幾年才知道等語（見本院卷卷一第251頁至第255頁、卷二第17頁、第20頁、第22頁），衡以系爭大樓為商業大樓，並非作為一般人居住使用，則系爭大樓之區分所有權人既以所買受之建物進行營業行為或出租他人營利，其等在系爭大樓之活動時間及活動範圍自難擴及至頂樓之屋頂平台，而得發現系爭大樓之屋頂平台遭占用，亦無證據證明系爭大樓之區分所有權人知悉系爭屋頂平台興建有系爭建物，而默示同意由頂樓之區分所有權人專用系爭屋頂平台之情形。至系爭大樓108年第2次區分所有權人會議中雖決議就系爭建物一併計算管理費，惟同時亦決議就占用部分委託律師起訴追討，有該次會議紀錄在卷可稽（見原審卷卷一第93頁至第103頁），僅足認系爭大樓之區分所有權人有向占用系爭建物要求就占用部分亦需繳納管理費，且並無同意由上訴人使用系爭建物占用系爭大樓之屋頂平台甚明，上訴人僅以區分所有權人會議決議就系爭建物部分亦需繳納管理費，即謂有默示分管云云，亦無可採。另上訴人雖提出其就系爭建物出租予他人之租賃契約，然此僅足證明上訴人就系爭建物有為處分行為，尚不足以證明系爭建物有權占用系爭大樓之屋頂平台，上訴人所辯其基於默示分管契約，有權占有系爭大樓之屋頂平台云云，仍屬無據。
⑵再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條雖定有明文。惟民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第1055號判決先例要旨參照）。
查，系爭大樓屋頂平台為全體區分所有權所共有，且無約定由上訴人專用或分管情形，上訴人亦未提出積極證據證明其就系爭建物有權占有系爭大樓之屋頂平台；又參以系爭大樓之建築執照所示，系爭建物為嗣後加建，並無於系爭大樓興建時即列入結構計算，則嗣後所加建之系爭建物重量，顯然影響系爭大樓之承重及結構設計，則被上訴人基於維護全體區分所有權人權利及安全，請求上訴人拆除系爭建物返還系爭大樓屋頂平台，核屬正當權利之行使，且非以損害上訴人為主要目的，尚難謂有何違反誠信原則或權利濫用情事，上訴人此部分所辯，委無可採。又系爭建物既非於系爭大樓興建時即列入結構計算，而係嗣後增建，則系爭建物之存在，顯然影響系爭大樓之結構設計及承重，並系爭建物僅占用如附圖所示範圍，並無與系爭大樓之主要結構牆面連結，拆除嗣後增建之系爭建物應不影響系爭大樓之主要結構，且方符合系爭大樓之原始結構設計，上訴人請求鑑定拆除系爭建物是否影響系爭大樓之結構云云，自無必要，併予敘明。
⑶基上，系爭屋頂平台為系爭大樓之全體區分所有權人共有，
且無證據證明上訴人就系爭建物有權占用系爭大樓之屋頂平台，則被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭建物後返還占用之屋頂平台部分予系爭大樓之全體區分所有權人，即屬有據。㈡被上訴人主張上訴人無權占有系爭高壓電房及系爭貯藏室，為有理由：
⑴再查，系爭高壓電房及系爭貯藏室均為系爭大樓之附屬建物
，作為置放系爭大樓之電力設備所用，核屬系爭大樓之全體區分所有權人共有，上訴人復未提出積極證據證明其就系爭高壓電房及系爭貯藏室有何約定專用權利，亦未舉證證明有分管或默示分管系爭高壓電房及系爭貯藏室，其主張有權占用系爭高壓電房及系爭貯藏室云云，仍屬無據。
⑵基上，系爭高壓電房及系爭貯藏室為系爭大樓之全體區分所
有權人共有，且無證據證明上訴人有權占有系爭高壓電房及系爭貯藏室。則被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人及騰空系爭高壓電房及系爭貯藏室後返還系爭大樓之全體區分所有權人，即屬有據。
㈢復按以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應
返還其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決先例要旨參照）。本件上訴人無權占用系爭大樓共用部分而受有利益，影響系爭大樓全體區分所有權人之使用收益，並致系爭大樓全體區分所有權人受有無法管理使用前開共用部分相當於租金之損害，不能返還，是被上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之利益，應屬有據。且查，上訴人係以系爭建物無權占有系爭大樓屋頂平台，並無權占有系爭高壓電房及系爭貯藏室，則上訴人所受之利益應為使用系爭大樓屋頂平台及系爭高壓電房、貯藏室所受之不當得利，而非使用或出租系爭建物之利益，是被上訴人主張應以上訴人出租套房之平均租金計算不當得利，尚乏所據。是上訴人所受相當於租金之利益之計算標準，宜參酌土地法第105條、第97條第1項規定計算以符客觀公允原則，即上訴人占用系爭大樓屋頂平台所受相當租金之不當得利，以系爭建物占用系爭大樓所坐落基地之申報地價為計算基準，方為妥適，惟因公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，與占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形並不相同，是上訴人占用系爭大樓屋頂平台所受之利益應依系爭建物、系爭高壓電房、貯藏室占用系爭大樓屋頂平台之面積除以登記樓層數即12層計算。再者，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報價額年息百分之十為限。該土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；準此，土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另依平均地權條例第16條規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。查，系爭建物所坐落之臺中市○區○○段○○段000地號土地公告地價及申報地價詳如附表所示，有公告土地現值及公告地價查詢附於原審卷可憑（見原審卷卷二第185頁至第187頁、第191頁至第197頁），並參酌系爭大樓鄰近東協廣場、一中、自由路等商圈，附近商家鄰立，此亦有GOOGLE網路地圖附於原審卷可參（見原審卷卷二第189頁）；且系爭建物係作為套房以出租營利，系爭高壓電房及系爭貯藏室則作為放置電力設備及雜物使用，斟酌上開情狀，認以系爭5-6地號土地上開年度申報地價百分之十計算上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利，堪認為相當。復參以上訴人占用面積合計為341平方公尺（計算式：系爭建物部分272平方公尺＋系爭大樓突出物1層貯藏室及高壓電房部分56平方公尺＋系爭大樓突出物2層貯藏室部分13平方公尺＝341平方公尺），據此計算被上訴人得請求上訴人給付回溯5年之不當得利數額為15萬1381元【計算式：（103年每平方公尺申報地價1萬3382元÷12層樓×占用面積341平方公尺×占用時間103年12月4日至103年12月31日共28日÷365日×年息10％）＋（104年每平方公尺申報地價1萬3382元÷12層樓×占用面積341平方公尺×1年×年息10％）＋（105年每平方公尺申報地價1萬1245元÷12層樓×占用面積341平方公尺×1年×年息10％）＋（106年每平方公尺申報地價1萬1245元÷12層樓×占用面積341平方公尺×1年×年息10％）＋（107年每平方公尺申報地價8501元÷12層樓×占用面積341平方公尺×1年×年息10％）＋（108年每平方公尺申報地價8501元÷12層樓×占用面積341平方公尺×占用時間108年1月1日至108年12月3日共338日÷365日×年息10％）＝15萬1381元，元以下四捨五入】。是被上訴人主張依民法179條之規定，請求上訴人給付起訴時回溯5年相當於租金之不當得利15萬1381元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開占用部分予系爭大樓全體區分所有權人之日止，按月給付相當於租金之不當得利2013元（計算式：108年每平方公尺申報地價8501元÷12層樓×占用面積341平方公尺×年息10％÷12月＝2013元，元以下四捨五入），即屬有據，逾此範圍之情求，尚屬無據。
㈣綜上所述，被上訴人主張上訴人以系爭建物無權占有系爭大
樓屋頂平台，及無權占有系爭高壓電房、貯藏室，核屬有據。上訴人所辯有權占有云云，並無可採。是被上訴人主張依民法第821條、第767條前段之規定，請求上訴人拆除系爭建物後，將所占用系爭大樓之屋頂平台部分，及將系爭高壓電房、貯藏室騰空後，返還全體區分所有權人，並依民法第179條之規定，請求上訴人給付全體區分所有權人相當於租金之不當得利15萬1381元，及自109年6月16日起至返還系爭大樓之屋頂平台、高壓電房、貯藏室時止，按月給付全體區分所有權人2013元，即屬有據，應予准許。逾此範圍請求，尚屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別命供擔保為准、免假執行之宣告，及駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴（上訴人就起訴聲明關於利息起算日部分，於本院審理時更正自109年6月16日起算，是原判決主文第3項關於利息起算日部分應予更正如主文第1項所示）。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國112年11月15日
民事第六庭審判長法官楊熾光
法官唐敏寶法官戴博誠正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官張惠彥中華民國112年11月15日