裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第1825號刑事判決
裁判日期：民國112年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1825號上訴人即被告 吳政哲 選任辯護人 廖國豪 律師
林湘清 律師 陳思成 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第694號中華民國112年5月11日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第38361號、111年度偵字第5693號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳政哲因貪圖販賣毒品所得之不法利益，乃基於發起、主持、操縱、指揮具有持續性、牟利性而以實施販賣毒品為手段之犯罪組織之犯意，自民國000年0月間起，建立通訊軟體WeChat暱稱「香吉士」之販毒集團，邀集賴○○(加入期間為000年0月間某日起至8月30日止，業經臺灣臺中地方法院以111年度訴字第1777號判決判處罪刑確定)及某真實姓名年籍不詳、綽號「紅髮」之人(無證據證明為未滿18歲之少年)加入。吳政哲、賴○○、「紅髮」明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、芬納西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，硝西泮係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，共同基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯意聯絡，由吳政哲負責以WeChat暱稱「香吉士」發送毒品交易之訊息，以第三級毒品愷他命每包2公克新臺幣(下同)3800元至4000元；每包混合上開第三級毒品之毒咖啡包400至600元之價格販賣第三級毒品，並負責使用內建WeChat暱稱「香吉士」之行動電話接聽購毒者之來電，再以WeChat指示賴○○、「紅髮」前往與購毒者進行交易；賴○○、「紅髮」負責依吳政哲之指示前往約定地點，將所約定之毒品交付予購毒者後收取價金回帳予吳政哲(俗稱「小蜜蜂」)，倘其等販賣之毒品已售罄，則向吳政哲拿取毒品以補貨，若有販賣得手，賴○○、「紅髮」則可從中抽取愷他命每包200元、毒咖啡包每包100元作為報酬。賴○○於110年8月29日21時許，在臺中市西屯區逢明街29巷內，透過「紅髮」向吳政哲拿取愷他命及毒咖啡包，擬依如上所述之方式販賣予購毒者。惟尚未及售出，賴○○於翌日(30日)3時14分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經臺中市南屯區大墩十一街與惠中路交岔口時，因形跡可疑為警盤查，扣得第三級毒品愷他命3包(總毛重7.6公克、總純質淨重5.5855公克)、混合上開第三、四級毒品之毒咖啡包56包(總毛重331.9公克、4-甲基甲基卡西酮總純質淨重2.6094公克、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重0.6502公克)、賴○○所有之IPHONE行動電話1支，其等之販毒行為因而未遂。再經警於110年11月23日持臺灣臺中地方法院110年聲搜字第1586號搜索票，至臺中市○○區○○路0段000號(原審判決書誤載為臺中市○○區○○路0000號4樓之11，本判決逕予更正)執行搜索，扣得吳政哲所有之IPHONE行動電話3支、車牌號碼000-0000號自小客車1輛(已發還)，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序及證據能力部分：㈠上訴人即被告吳政哲(下稱被告)經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱(原審訴694
卷一第473頁、卷三第323頁)，核與證人賴○○於警詢、偵訊及原審審理時所述情節大致相符(偵38361卷第105-115頁、毒偵3081卷第119-121頁、偵38361卷第117-125、389-390頁、原審訴1777卷第49-55頁、原審訴694卷二第234-247、298-301頁)，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(110/11/23、臺中市○○區○○路0段000號，偵38361卷第47-51頁)、被告持有手機內WeChat、Telegram對話紀錄翻拍照片(偵38361卷第85-103頁)、賴○○指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵38361卷第127-133頁)、臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(110/8/30、臺中市南屯區大墩十一街與惠中路口，偵38361卷第137-143頁)、賴○○手機內容翻拍照片及鑑識資料(含Telegram對話紀錄，偵38361卷第147-167頁)、現場查獲照片及扣案物翻拍照片(偵38361卷第169-193頁)、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100900062、0000000000號鑑驗書(偵38361卷第195-213頁)、贓物認領保管單(BAW-7378號自小客車，偵5693卷第357頁)、110年8月30日員警職務報告(毒偵3081卷第29頁)、賴○○持有之門號0000000000號行動電話通聯紀錄一覽表(毒偵3081卷第89-91頁)、RDF-3579號租賃小客車之車輛詳細資料報表(毒偵3081卷第101頁))、內政部警政署刑事警察局110年11月18日刑鑑字第1100097179號鑑定書(核交2642卷第31-32頁)可資參佐，足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告就其與賴○○、「紅髮」擬以犯罪事實欄所示對價而有償交易毒品，惟尚未及售出即為警查獲等情，已於原審自白不諱，可見本案販賣毒品犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈢被告於本院準備程序及審理時均未到庭，依其上訴書狀所載
及辯護人辯護意旨，被告雖承認本案客觀事實經過，但對於該等事實經過之法律評價，是否已達販賣毒品之著手階段而屬未遂，有所爭執。按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形(例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售)，因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言(最高法院109年度台上字第4861號判決要旨)。本件依被告與賴○○之供述，以及扣案之賴○○手機內容翻拍照片及鑑識資料(含Telegram對話紀錄，偵38361卷第147-167頁)可知，被告與賴○○、「紅髮」從110年6月開始，就持續由被告發送販毒訊息，「紅髮」補貨，賴○○送貨之分工方式進行毒品交易事宜，觀諸被告與賴○○、「紅髮」使用Telegram於110年8月27日至28日聯繫之紀錄，可以看出賴○○於110年8月27日、28日有依被告之指示從事毒品交易，並與「紅髮」確認、報帳之事實，賴○○亦坦承110年8月30日遭查獲之毒品咖啡包是前1日補貨後才為警查扣，足認其等係先向不特定人或特定多數人行銷後再購入毒品，已達販賣毒品罪之著手階段。此外，賴○○手機內尚有交易毒品後於110年8月22日回帳2萬元給被告，而依被告之指示於當日匯款2萬元至中國信託銀行帳號000000000000號 柯吟竺 帳戶之交易憑證，依卷內上開證據資料，足證被告確有透過網路方式散布販毒訊息，著手進行販售毒品以營利之行為，雖因未能特定販賣毒品之時間、地點、對象而認定構成販賣第三級毒品混合2種以上毒品既遂罪，惟已堪認定被告與賴○○、「紅髮」確有著手於販賣第三級毒品混合2種以上毒品之行為，而達販賣第三級毒品混合2種以上毒品未遂階段。㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3項
規定：「犯前5條之罪(按即毒品危害防制條例第4條至第8條)而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」立法理由略以：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。
㈡核被告所為，係犯①組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起
、主持、操縱、指揮犯罪組織罪，②毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品混合2種以上毒品未遂罪(毒品咖啡包部分)，③毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪(愷他命部分)。被告意圖販賣而持有第三級毒品混合2種以上毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，各為②、③販賣毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就②、③販賣毒品未遂犯行，與賴○○、「紅髮」具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。被告犯①、②、③之罪目的單一，行為有部分重疊合致，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品混合2種以上毒品未遂罪處斷。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告係犯毒品危害防制條例第4條之罪而有混合2種以上毒品
之情形，應依同條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑。
⒉累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢
或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要(最高法院111年度台上字第2591號判決要旨)。查被告前因強盜、偽證、偽造文書…等數罪，經法院分別判處罪刑確定，並經臺灣臺中地方法院102年度聲字第3728號裁定應執行有期徒刑6年9月確定(數罪中包含被告少年時期前案，於本案均不列入審酌)，於108年11月13日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表(偵38361卷第363-366頁)、臺灣高等法院被告前案紀錄表(本院112上訴1825卷第47-54頁)可憑，被告受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並經檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，予以主張並具體指出證明方法，本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡量被告所犯前案與本案之罪名及罪質雖不相同，但被告於前案執行完畢後仍未能自我控管，故意再犯本案，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情況，本案如適用累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，故依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒊被告就本案販賣毒品犯行，因毒品尚未賣出即遭查獲，已著
手販毒行為而不遂，屬未遂犯，犯罪情節及所生損害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒋被告就所犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及歷次審判
中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒌被告有2種以上刑之加重事由，應依刑法第70條遞加之，亦有
2種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條遞減之。並因同時有刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條先加後減之。
⒍想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405、4408號判決要旨)。被告就所犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪，於偵查及審判中均自白犯罪，符合同條例第8條第1項後段減輕其刑之規定，雖此部分之罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑審酌時仍當一併衡酌上開減輕其刑事由(原判決就此部分僅簡要記載「被告偵查及審判中，均曾就所犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪自白犯罪，爰依組織犯罪防制條例第8條第1項，就所犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之罪，減輕其刑」等語，而未特別指明係作為想像競合犯輕罪之量刑審酌事由，雖有微疵，然不影響判決結果，由本判決逕予補充說明即可)，附此敘明。
⒎毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑。被告雖於原審主張其毒品來源為陳○嶧(年籍詳卷)，但檢警並無因被告之供述而查獲陳○嶧有提供毒品之犯行，陳○嶧於警詢時亦僅稱110年10月底有拿毒品咖啡包給吳政哲(偵38361卷第394頁)，縱有此事，時序亦在本案犯行之後，與本案並無直接關聯，陳○嶧於原審審理時亦否認110年8月30日被告與賴○○共同販毒遭查獲之毒品咖啡包為其所提供(原審訴694卷二第253頁)，自無從認定陳○嶧為被告本案之毒品來源，故無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
⒏被告於原審及本院雖均請求依刑法第59條酌減其刑。然刑法
第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告本案販賣混合毒品未遂犯行，經依前揭⒈至⒋所示事由加重及減輕後，最低本刑已可減至有期徒刑1年10月左右，其不思以正常管道賺取金錢，意圖販賣毒品賺取利益，對社會治安及他人身心之戕害匪淺，且本案預計毒品交易而持有之毒品數量或價金亦非少數，客觀上並無任何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以加重及減輕後之最低度刑仍嫌過重，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈣原審以被告本案犯行事證明確，審酌被告明知含有第三級、
第四級毒品成分之混合毒品咖啡包、愷他命等物係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍貪圖販賣毒品之利益，發起販毒犯罪組織，指示小蜜蜂賴○○等人從事運毒工作，販賣毒品牟利，共犯遭查獲當時攜帶愷他命3包、毒品咖啡包56包等毒品以備交易，並非少數，所為應予非難，又審酌被告坦承犯行之犯後態度，以及被告除前開構成累犯之前科紀錄外，本案行為前並無其他有罪科刑前科紀錄之素行，暨審酌被告於原審審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況(原審訴694卷三第326頁)等一切情狀，量處有期徒刑2年。且就沒收部分敘明：被告坦承遭查扣之黑色IPHONE手機(原判決附表編號24)有用於販毒工作(原審訴694卷一第474頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於賴○○遭查扣之毒品咖啡包、愷他命等物(原判決附表編號41、42、43、44、45)，賴○○坦承均為遭查獲前1日自「紅髮」、「香吉士」(吳政哲)補貨取得，原先是要販賣，屬被告與賴○○犯販賣第三級毒品混合2種以上毒品未遂等罪之標的，屬違禁物，但此部分違禁物係自賴○○處扣案，業經臺灣臺中地方法院111年度訴字第1777號判決對賴○○宣告沒收，自不重複於本案對被告宣告沒收。原判決對於被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明認定有罪所憑之證據及理由，經核無違於證據法則，且其科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，並無量刑過重之情形，相關沒收之諭知亦無違誤，應予維持。被告上訴意旨爭執其犯行是否已達未遂階段、請求依刑法第59條酌減云云，皆無可採，業據本院說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年11月15日
刑事第八庭審判長法官張靜琪
法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑英中華民國112年11月15日