裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更㈠字第50號民事判決
裁判日期：民國91年01月24日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上更㈠字第五○號
上訴人雍國廣告股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人高雄市公共車船管理處法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十一日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一○五九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國八十五年十月八日與被上訴人簽訂公車車廂外廣告兩年期合約（下稱系爭合約），其並已繳交被上訴人履約保證金新台幣（下同）二百四十九萬零三十四元，詎被上訴人之司機擅自破壞其張貼於被上訴人車廂外之廣告，致其受有四百六十四萬元之損失。嗣經兩造協調合意於八十六年二月四日終止系爭合約，依合約第十五條之約定，被上訴人應將其所繳付之履約保證金無息發還，被上訴人拒不發還等情，求為命被上訴人應給付二百四十九萬零三十四元，及自八十八年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
二、被上訴人則以：其係得上訴人同意，方拆除上訴人所張貼超出合約規定範圍之廣告海報，否認其僱用之駕駛人員有擅自破壞上訴人張貼於車廂外廣告行為及上訴人受有四百六十四萬元之損失；上訴人未在合約規定之廣告區範圍內張貼廣告海報，已違背合約，且上訴人尚欠繳八十六年一月份及二月份三日之租金共計一百二十一萬五千七百八十六元，其因終止系爭合約而受有無租金收入等損害，是其依合約沒收上訴人之履約保證金賠償其損害，上訴人請求返還系爭履約保證金無理由等語，資為抗辯。
三、兩造之聲明：㈠上訴人方面：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人二百四十九萬零三十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
⑶如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、上訴人主張兩造於八十五年十月八日簽訂系爭合約，其並已繳付二百四十九萬零三十四元之履約保證金予被上訴人，嗣兩造於八十六年二月四日終止系爭合約之事實，有投標須知、合約書、兩造終止合約函件影本為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。兩造所爭執者為：㈠上訴人是否有被上訴人可終止合約之違約情事？㈡依兩造終止合約之情形，被上訴人是否可依合約沒收履約保證金？㈢沒收系爭履約保證金之違約金約定是否過高？茲分述之。
五、上訴人是否有被上訴人可終止合約之違約情事？㈠被上訴人雖主張：上訴人張貼廣告海報超出合約約定之範圍云云。惟查，被上訴
人於上訴人張貼廣告違約時曾函請上訴人改善，上訴人於八十五年十一月五日以函表示已將違規張貼部分全面撕除改進，被上訴人亦以八十六年一月九日函覆「事後仍有極少數不諳詳情者將貴公司（上訴人）已依合約規定張貼之海報擅自撕毀，造成困擾」等語，有上訴人八十五年十一月五日雍（研）字第０二三號函、被上訴人八十六年一月九日八六高車總字第五０四八號函可稽（本院卷第五十五、五十七頁），是上訴人已將違規張貼海報超出範圍之部分，予以全面撕除改善，已無違約之事實，至堪認定。準此，被上訴人於上訴人應其要求改正違約之情事後，自不得再執此事由終止合約。
㈡被上訴人另主張：上訴人未繳納八十六年一月份及二月份四日之租金，共計一百
二十一萬五千七百八十六元之事實，為上訴人所不爭執，上訴人雖抗辯：被上訴人之駕駛人員破壞撕毀廣告版面，造成廣告客戶向上訴人索賠等損害，被上訴人應賠償上訴人四百六十四萬元，與上訴人應繳之租金抵銷云云。經查，⑴被上訴人之部分駕駛人員曾將上訴人依合約規定張貼之海報予以撕毀之事實，雖為被上訴人所否認，然依前述被上訴人八十六年一月九日函覆「事後仍有極少數不諳詳情者將貴公司已依合約規定張貼之海報擅自撕毀」等語觀之，被上訴人之駕駛人員在八十六年一月九日之前確有撕毀上訴人依約張貼海報之情事，惟被上訴人亦同時函覆其已督促其駕駛人員改善等語，而上訴人雖主張嗣後仍有海報遭撕毀等情，並提出照片為證，但為被上訴人所否認，上訴人又無法證明嗣後被上訴人之駕駛人員仍有破壞海報之行為，此部份尚難採信。⑵上訴人主張其因此而致廣告客戶流失、遭客戶索賠等損害，合計受有四百六十四萬元損害乙節，其自承並無證據可資證明等語（本院卷第六十五頁），是其主張受有前述之損害，委無可採。準此，上訴人主張可拒付八十六年一月及二月租金及所欠租金已與損害賠償額抵銷而不存在云云，自無可取。⑶上訴人復主張，自八十六年一月一日起至八十六年二月三日止，因上訴人根本無廣告上刊，得免付租金云云。惟查，系爭合約第三條約定租金計算方式，係依廣告區規格表及數量表所列被上訴人現有之各種營業客車車輛為計算標準，與上訴人有無廣告上刊無涉，縱被上訴人之少數駕駛員曾撕毀上訴人所張貼海報，但上訴人既未能證明其受有損害或其無廣告上刊，係因被上訴人之駕駛人員上開行為所致，其主張依民法第三百四十七條準用第三百五十九條之買賣物之瑕疵，減少價金之規定，請求免付租金，委無可採。
㈢依系爭合約第四條之約定，上訴人負有給付租金之義務，又系爭合約第二十一條
「乙方（上訴人）違反本合約任何條款時，甲方（被上訴人）得不經預告終止本合約並沒收履約保證金」。是上訴人既積欠上開租金，已違反系爭合約第四條約定，被上訴人主張其得依系爭合約第二十一條約定，終止合約並沒收系爭履約保證金之事實，至為可取。
六、依兩造終止合約之情形，被上訴人是否可依合約沒收履約保證金？㈠系爭合約第二十一條係兩造合意訂定於上訴人違約時，使被上訴人一方保留有終
止合約，並同時沒收履約保證金之權利。準此，此沒收履約保證金之約定性質上為違約金之約定，而兩造又無特別約定，自應視為因債務不履行而生損害之賠償總額，此觀民法第二百五十條之規定即明。又被上訴人違約時，上訴人如受有損害，亦可依債務不履行之相關規定，對被上訴人求償，並非無救濟之方式，故上開沒收履約保證金之約定，並無顯失公平可言。是上訴人主張該沒收履約保證金之約定有民法二百四十七條之一第二款之加重上訴人之責任，顯失公平之情形，應為無效云云，委無可採。
㈡依系爭合約第二十一條之約定，被上訴人於上訴人違約時，可選擇繼續維持合約
，不沒收履約保證金，或選擇終止合約並沒收履約保證金，選擇權屬於被上訴人，故被上訴人於上訴人未給付八十六年一月份租金時，雖仍函催上訴人給付租金，繼續維持系爭合約，但其行使終止合約並沒收系爭履約保證金之權利，在終止權之發生原因消滅即上訴人繳付應付之租金之前，仍屬存在，可隨時為之。上訴人雖以八十六年一月十六日及八十六年二月四日函謂被上訴人之駕駛員破壞撕毀廣告為由，向被上訴人為自八十六年二月一日起終止系爭合約之意思表示，有該二函件可稽（本院卷五十八頁至六十頁），惟被上訴人之駕駛人員雖曾有上開行為，但被上訴人已表示改善，上訴人並不因此當然取得終止系爭合約之權利，上訴人上開終止合約之意思表示，在被上訴人同意之前，尚不發生終止合約之效力，是被上訴人在此情形，仍可行使其終止合約並沒收系爭履約保證金之權利，而以被上訴人八十六年三月十三日函覆上訴人上開函表示「同意自八十六年二月四日終止契約，並依合約規定履約保證金不予發還」，有該函可證（原審卷八十九頁），由上開被上訴人之函文記載，足認被上訴人主張因上訴人先提出終止合約之意思，其因而同意終止合約，但其同意終止合約之同時既已表示依合約沒收履約保證金，其上開同意終止合約之意係依合約而為終止合約並沒收履約保證金之意思表示等語（本院卷第二十九頁），應為可採。上訴人抗辨被上訴人非依合約行使其終止合約之權利云云，委無可信。
㈢準此，被上訴人主張依合約第二十一條約定，沒收履約保證金，於法有據。
七、沒收系爭履約保證金之違約金約定是否過高？系爭合約之期間係自八十五年十月八日起二年，被上訴人於系爭合約存續中，原可獲得租金之利益，因上訴人違約，被上訴人依系爭合約第二十一條約定終止系爭合約，其因而喪失在系爭合約存續中可獲得租金之利益。又被上訴人主張其終止系爭合約後，重行再招標訂立合約費時四個月等情，為上訴人所不爭執（本院卷第二十九頁），故被上訴人主張受有至少四個月無法收租金之損害，應為可採，上訴人抗辯此非終止合約之損害云云，委無可取。再以每月租金高達一百餘萬元，有上訴人不爭執之租金計算表可稽（原審卷九十一頁），以此計算四個月之租金約為四百萬元，即被上訴人之損害已超過履約保證金之金額，其沒收系爭履約保證金為賠償，於法有據，自無需酌減其沒收履約保證金之金額。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還系爭保證金二百四十九萬零三十四元，及其利息，尚非正當，不應准許，原審據此為上訴人敗訴判決，併駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十四日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官高金枝~B2法官陳真真~B3法官簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年一月二十九日~B法院書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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