裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上字第169號民事判決
裁判日期：民國112年07月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第169號上訴人松山科技研發股份有限公司法定代理人 許啓裕 訴訟代理人 林世勳 律師複代理人 蔡長勛 律師被上訴人佶諦科技有限公司法定代理人 謝文智 訴訟代理人 李育錚 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年4月10日臺灣臺南地方法院新市簡易庭第一審判決(108年度新訴字第6號)，提起上訴，而於本院為訴之變更，本院於112年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更，非經對造同意，不得為之；民事訴訟法第446條第1項定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該第一審判決之上訴為裁判(最高法院111年度台上字第1117號裁判參照）。上訴人原請求權基礎係本於機械手系統整合買賣合約書（下稱系爭合約）第4條第4項之約定、民法第227條規定債務不履行損害賠償等法律關係，於民國（下同）109年4月30日上訴聲明：「一.原判決廢棄。二.被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,945,191元，及自原審反訴起訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日起，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷一第7頁）；嗣於109年10月14日更正上訴聲明為「一.原判決廢棄。二.被上訴人應給付上訴人903,000元，及自原審反訴起訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日起，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷一第281頁）；嗣又於112年1月4日變更上訴聲明為「一.原判決廢棄。二.被上訴人應給付上訴人611,089元，及自原審反訴起訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日起，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷二第25頁）；並於112年6月1日言詞辯論時變更請求權基礎，依民法第179條規定請求被上訴人返還不當得利159,589元、依系爭合約第2條第2項後段約定請求被上訴人給付違約金451,500元，合計611,089元，及自原審反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而變更上訴聲明為：「一.被上訴人應給付上訴人611,089元，及原審反訴起訴狀送達被上訴人之翌日即自108年10月2日起至清償日起，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷二第121頁）；且經被上訴人同意；依上說明，合於上開規定，應予准許；並由本院僅就變更之訴而為裁判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠兩造於107年9月28日訂立系爭合約，由上訴人向被上訴人購
買機械手臂底座與置物櫃夾爪等硬體設備（下稱機械手）系統整合，價金為903,000元，交貨期限為：「於機械手臂送抵安裝現場後，當日起算3日內乙方（指被上訴人）須完成機械手臂與底座安裝」，交貨地點為台中市○○區○○里○○街000巷00號（下稱浮雲客棧）。依系爭合約第4條第4項約定：
「甲方（按即上訴人）須於機械手臂到貨前，完成該系統之硬體架設，包含置物箱、取放桌與自走車（下稱系爭硬體）。若機械手臂未如預期107年11月9日交貨，或上述甲方負責之硬體架設延遲，乙方交期即順延。」如上訴人因供應商未及時供應之故，未於107年11月9日前完成系爭合約第4條所述之系爭硬體架設，依上開約定，被上訴人之交付義務即為順延。嗣上訴人已於108年5月20日以松字第10805200001號函（下稱5月20日函），通知被上訴人進場施工與系統整合，被上訴人則於同年5月21日以函文回覆，需會勘後始回覆施作日期。上訴人即於同年月23日以000000000000號函（下稱5月23日函）通知被上訴人進場及於同年5月28日進行會勘；於共同會勘現場當日僅有部分置物櫃之抽屜需歸位而已，此歸位舉動只需安排少許人力及時間，或在測試時以機械手臂夾抓取歸位即可，並不影響其軟體安裝及測試工作。雖被上訴人一再稱現場系爭硬體未完成，藉口不進行施作。上訴人乃於同年5月31日以永康大橋郵局第215號存證信函（下稱5月31日存證信函）通知被上訴人進場履行契約，被上訴人竟置之不理；上訴人再於同年6月6日以永康二王郵局第67號存證信函（下稱6月6日存證信函）進行第一次催告，並檢附上訴人已完成系爭硬體之現場相片，要求被上訴人立即進場完成機械手之軟體安裝，詎被上訴人於同年6月11日以神岡豐洲郵局第22號存證信函（下稱6月11日覆函）稱現場系爭硬體未完成，並要求第二次共同會勘，仍未進場施作。嗣雖經上訴人於108年6月11日分別以媒體LINE及臺南成功路郵局第1232號存證信函（下稱6月11日存證信函），通知被上訴人應立即進場施作之第二次催告，否則將終止契約。惟被上訴人仍置之不理，稱上訴人未依被上訴人要求進行第二次共同會勘；上訴人即於同年月14日以永康大橋郵局第241號存證信函（下稱6月14日存證信函）終止系爭合約。但被上訴人於同年月22日以潭子郵局第655號存證信函（下稱6月22日存證信函）仍要求安排第二次會勘，及明訂驗收標準，未獲回應；嗣於同年7月5日以樹林山佳郵局第50號存證信函（下稱7月5日存證信函）終止系爭合約，被上訴人迄今均未進場施工與進行整合系統工作。
㈡其嗣後已將行李櫃位固定完畢，接續應由被上訴人安裝機械
手軟體；至抓取位置在何地方，應由被上訴人去調整；且依系爭合約第7條第1項規定，雙方之權利義務悉以本合約之書面約定為準，兩造口頭約定第二次會勘之事項，不符合該條款約定，故不生效力。被上訴人不進場完成機械手系統整合，已違反系爭合約第4條第4項之約定；且依系爭合約第2條第2項後段約定「乙方（按即被上訴人）請領驗收款需提供5%保固即期支票使（始）得請領驗收款，保固後即取回；同時領回訂金50%履約即期支票）」，可知履約即期支票具有保證被上訴人履約之性質，因被上訴人無理由而不進場施作，已屬違約，上訴人自得依此約定請求被上訴人給付違約金451,500元。而依財團法人中華工商研究院之鑑定研究報告書（下稱系爭鑑定報告）鑑定結果，控制系統、程式撰寫部分，價格為340,189元；因被上訴人僅完成系爭合約報價單內工作內容之機械手底座、置物櫃夾爪部分，並未施作控制系統、程式撰寫部分，被上訴人已溢收159,589元。依此，爰依民法第179條及系爭合約第2條第2項後段約定，請求被上訴人給付不當得利金額159,589元及違約金451,500元（合計611,089元），及自原審反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即自108年10月2日）起至清償日起，按週年利率百分之5計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，故上訴人不服，提起本件上訴，嗣於本院審理時為訴之變更）。
二、被上訴人抗辯以：㈠兩造簽訂系爭合約，其負責提供前揭機械手設備，並送至浮
雲客棧安裝，同時提供該機械手所需之控制系統及程序，協助機械手與上訴人所裝置之「固定式抽屜櫃位設備」（下稱櫃位設備）等系統整合，以利機械手在符合業主要求下，於動線範圍內完成行李櫃抓取、放置。依系爭合約第4條第1項、第2項約定，本件工期為：於機械手臂送抵安裝現場後3日內，被上訴人須將該機械手安裝於底座上，並於完成安裝後之60個工作日內完成系統整合與測試並完成驗收。又依系爭合約第4條第4項約定，被上訴人所負責之系統整合，須以上訴人完成系爭硬體之架設義務為前題，倘上訴人未完成櫃位設備定位，則被上訴人將無從進行系統整合。其曾多次詢問何時能至現場進行後續系統整合，但上訴人代表人許啓裕（下稱許啓裕）於108年3月28日以電子郵件告知被上訴人當時現場狀況仍無法進場施作，請被上訴人依約配合（暫緩）。上訴人直至108年5月20日始發函通知被上訴人，請被上訴人確認可進場系統整合之日期，被上訴人則回覆應由雙方至現場共同會勘，確認上訴人系爭硬體定位已否完成，才能確認進場系統整合日期，因上訴人對於被上訴人上開要求並無異議，雙方遂於108年5月28日共同會勘現場。
㈡兩造於108年5月28日現場勘驗時，雙方代表於當場均發現尚
有許多行李櫃抽屜散落地面，硬體設備等定位尚未完成，被上訴人代表人謝文智（下稱謝文智）當場表示依現場狀況難以進行系統整合及測試，而許啓裕對於行李櫃之硬體設備等定位未完成乙情並未否認，且允諾將會於硬體設備等定位完成後，再進行第二次共同會勘確認。易言之，被上訴人系統整合工作，應依雙方再至現場共同會勘確認上訴人所負責硬體設備等定位已否完成始起算，方符合系爭合約第4條第4項之意旨。然其遲未收到上訴人再共同會勘之通知，直至108年5月31日突收到上訴人之來函片面要求被上訴人須於同年6月4日進場系統整合、並於同年8月23日前完成驗收，上訴人此要求無異推翻雙方所建立須再共同會勘之共識。為此，上訴人嗣又數次發函要求被上訴人須立即進場施作，因其堅持要再共同會勘才能確認現場是否足以進行系統整合工作，惟上訴人卻於同年6月14日發函被上訴人，主張被上訴人不進場施作，故意不履約，而終止系爭合約。上訴人主張（被上訴人違約暨終止合約）於法無據，系爭合約不受影響。上訴人既未履行系爭硬體定位協力義務，且一再拒絕再共同會勘現場確認系爭硬體定位已否完成，顯重大違約，故被上訴人遂於108年7月5日發函予上訴人終止系爭合約。
㈢上訴人雖依民法第179條規定請求返還不當得利，惟其未就該
部分工作受有利益，上訴人主張被上訴人有不當得利，即無理由；又被上訴人並無違約情事，上訴人請求違約金，亦屬無據等語。依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷二第124-126頁）：㈠兩造於107年9月28日訂立系爭合約，由上訴人向被上訴人購
買機械手系統整合，約定總價金為903,000元、交貨期限為「於機械手臂送抵安裝現場後，當日起算3日內乙方（指被上訴人）須完成機械手臂與底座安裝」，交貨地點為浮雲客棧，並於第4條約定：「1.於機械手臂送抵安裝現場後，當日起算3日內乙方須完成機械手臂與底座安裝。2.同上述，60個工作天內必須完成整體整合與測試並且完成驗收。3.上述日期，每逾期一日違約金為成交總價1%，上限為10%。4.甲方（指上訴人）須於機械手臂到貨前，完成該系統之硬體架設，包含置物櫃、取放桌及自走車等。若機械手臂未如預期107年11月9日交貨，或上述甲方負責之硬體架設延遲，乙方交期即順延。5.機械手臂安裝前，安裝動線須確保順暢，不可有任何裝潢固定之隔屏或櫥櫃」。
㈡上訴人已給付被上訴人訂金款451,500元；被上訴人亦已交付
上訴人一紙票號000000000、面額451,500元、發票人為被上訴人、受款人為上訴人之支票，作為履約擔保。
㈢被上訴人已於107年11月21日完成機械手臂底座安裝工作，上訴人亦於同年11月29日給付被上訴人交機款270,900元。
㈣兩造信函往來及會勘情形如下：
1.許啓裕於108年3月28日以電子郵件告知被上訴人，當時之現場狀況仍無法進場施作。
2.上訴人以前揭5月20日函通知被上訴人進場施工與整合系統之工作。
3.被上訴人於108年5月21日以佶諦字第1080001號函回覆，需會勘後始回覆施作日期。
4.上訴人以5月23日函通知被上訴人進場及於108年5月28日進行會勘。
5.兩造於108年5月28日共同會勘現場，上訴人主張僅有部分置物櫃之抽屜需為歸位，惟被上訴人稱現場硬體設備未完成。
6.上訴人以5月31日存證信函通知被上訴人進場及依所附之時程履行契約，被上訴人未進場施作。
7.上訴人以6月6日存證信函對被上訴人第一次催告，並附上上訴人已完成硬體設備之現場照片，要求被上訴人立即進場完成機械手臂軟體安裝，被上訴人仍未進場施作。
8.被上訴人6月11日覆函稱現場硬體設備未完成，並要求安排第二次共同會勘。
9.上訴人於108年6月11日分別以LINE方式及6月11日存證信函進行第二次催告，被上訴人仍未進場施作。
⒑上訴人以6月14日存證信函終止系爭合約。
⒒被上訴人以6月22日存證信函要求安排第二次會勘及明訂驗收標準。
⒓被上訴人以7月5日存證信函終止系爭合約。
㈤上訴人於108年5月至8月銷售額及稅額詳如財政部南區國稅局
108年12月17日南區國稅審四字第1081009579號函檢附之營業人銷售額與稅額申報書及進銷項憑證明細資料表所示。
㈥依勞動部勞工保險局108年12月24日保費資字第10860306000
號函檢附之勞工保險被保險人投保資料表（明細）所示內容略為如下：
1. 張蕙安 ：投保單位為上訴人、投保生效日期為107年1月2日、無退保紀錄。
2. 陳英中 ：投保單位為上訴人、投保生效日期為107年8月1日、無退保紀錄。
3. 歐士豪 ：投保單位為上訴人、投保生效日期為107年8月1日、無退保紀錄。㈠㈦本院囑託財團法人中華工商研究院為本件鑑定，鑑定報告（
下稱系爭鑑定）第一章、第四節「鑑定結論」為「參.鑑定結論：一.本案鑑定標的之報價單中『三.控制系統。四.程式撰寫。』，即kuka型號：kr000r0000機械手臂之控制系統、程式撰寫等工作，一般市場行情，合理價格為306,336元~374,041元間，其平均價格為340,189元。」（見系爭鑑定第10頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利159,
589元，是否有理由？㈡上訴人依系爭合約第2條第2項後段約定，請求被上訴人給付
違約金451,500元，是否有理由？㈠
五、得心證之理由：㈠兩造爭執事項之第㈠項部分：
1.按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言。故終止契約後，不論被上訴人有無受利益，上訴人如受有損害，僅得依民法第511條但書之規定，請求損害賠償，不生返還不當得利請求權相與競合而得選擇行使之問題（最高法院77年度台上字第69號、96年度台上字第97號裁判參照）。次按本於債務不履行而生之請求權，與本於不當得利所生之請求權，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的（最高法院84年度台上字第1855號裁判參照）。又按「契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。次查當事人在契約有效期間內，如基於有效之契約而受有利益，並非無法律上之原因」（最高法院100年度台上字第2號裁判參照）。另按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出；民法第235條定有明文。所謂給付兼需債權人之行為者，乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形。此種債權人在履行上之協力義務，性質上為債權人之對己義務，若債權人違反協力義務，原則上乃生失權效果，亦即構成債務人給付遲延之阻卻事由。是以在債權人未履行其協力義務之情況下（如債務人已依民法第235條但書之規定，以準備給付之事實通知債權人，以代提出者，雖尚不生已為給付之效力），此時債務人即不負給付遲延之責任。復按契約與不當得利，雖皆屬債之發生原因，惟二者並不能相容。此因前者請求權乃基於一定契約而生之某種給付之權利，後者乃無法律上原因而受利益，致他人受損害；倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益，即有法律上之原因，自不成立不當得利。至契約終止後，不生溯及既往效力，終止前之履行契約不因終止而受影響。
2.經查：⑴依兩造不爭執事實㈠所示系爭合約第3條及第4條約定，被上訴
人雖須負責運送機械手之硬體設備、安裝定位、設定完成等履約內容，惟上訴人依系爭合約負有引導安裝地點、提供電源、網路、周邊環境、硬體設備架設（包含置物櫃、取放桌及自走車等）暨機械手安裝前，須確保安裝動線順暢等履約內容。考其約定之目的，係因被上訴人主要給付義務在於機械手系統整合，涉及系爭硬體、周邊環境等完成與軟體系統整合、測試及驗收，若無上訴人配合上開作為，被上訴人難以完成履約。上述由被上訴人負責之介面整合與測試等工作之内容，係撰寫機械手臂夾取之相關程式，讓機械手能自行李櫃夾出抽屜或從取放桌中夾取抽屜並放入行李櫃，故被上訴人須配合行李櫃及行李櫃内抽屜之位置、高度、空間大小，測量機械手臂之抓取路徑並撰寫程式。由上可知，介面整合與測試等工作，須配合「固定式抽屜櫃位設備」及機械手臂等硬體設備進行量身打造，若硬體設備安裝前置作業無法完成，則介面整合與測試等工作將難以啟動，縱被上訴人單方冒然執行介面整合，易容易產生誤差，故系爭合約始於第4條第2項及4項為約定：介面整合與測試等工作之工作期限原則為於將機械手安裝完成後之60個工作日内完成，若被上訴人所負責之硬體設備有遲延者，上訴人上開工作期限則順延。是被上訴人抗辯：若無現場環境已達可以進行系統整合之狀態，亦即上訴人若無法先確定現場動線與定位位置，被上訴人之程式設計即無從著手，無從進場施作履行其契約義務等語，即非無憑。
⑵被上訴人關於機器手系統整合部分，其工作內容包含：「機
器手臂夾取行李箱點位學習、行李箱點位夾取點位教導與程式撰寫、機器手臂夾取與周邊系統整合介面程式撰寫、測試及交付，單元測試，行李架至自取台行李箱夾取運作測試，自取台至行李架行李箱夾取運作測試，自取台至自走車行李箱夾取運作測試，自走車至自取台行李箱夾取運作測試，單元測試報告交付，整合測試，周邊系統整合測試，服務流程情境測試，測試報告交付」等各項工作，有「松山科技『浮雲客棧』機械手臂委託佶諦科技系統整合專案第三期專業工作、交付與驗收時程」明細表（下稱工作明細表）可資參考；此乃上訴人自己製作之工作內容，而為被上訴人肯認表示沒有問題者（原審卷第41、407頁）；由此工作明細表可知，系統整合工作，涉及夾取點位、程式撰寫、周邊整合、硬體夾取運作等諸端，軟體程式需與系爭硬體及其所置周邊環境充分配合，軟、硬體各部細節缺一不可，方可使整個專案工作臻於完成；因此上訴人依系爭合約之協力作為，應屬上訴人於受領行為以外，兼需為上訴人協力之行為，被上訴人始克完成其給付，應堪以認定。
⑶經本院核閱兩造不爭執事實㈣所示有關兩造間之信函往來情形
，上訴人於不爭執事實㈣之1，曾通知被上訴人現場狀況尚無法施作之情事；嗣被上訴人則提出會勘現場之需求，兩造亦確實於108年5月28日進行會勘，會勘結果顯示當時現場系爭硬體設備尚未完成；可見兩造對現場況狀是否適於被上訴人履行系爭合約內容，仍須進場前共同履勘現場確認，有所認知（見兩造不爭執事實㈣之5）。被上訴人於第一次共同會勘後，因現場尚未完成系爭硬體設備架設，故兩造約定第二次共同會勘等語，有共同會勘對話紀錄在卷可據（見原審卷第201-202、293-306頁），是上訴人已表示同意第二次共同會勘之約定。上訴人嗣後雖否認有第二次共同會勘之約定云云，然經本院核閱上開會勘對話紀錄，被上訴人於第一次會勘時，已向上訴人反應及討論櫃位未完成、自走車進入尚有困難、尚有櫃子散落地上、機械手可達之1至3號櫃抽屜尚未歸位、4至6號櫃是否在施作範圍，是否確認要做全部或部分之櫃位等諸多問題；上訴人亦向被上訴人詢問：「下次準則是什麼？要看什麼？」等語（見原審卷第201-202頁）；易言之，被上訴人已於當時表明需再次會勘，上訴人允稱：「好」，並向被上訴人徵詢下次會勘之內容（並參原審卷第304頁）。可見被上訴人於進場履行其系統整合前，尚有諸多現場環境配合之事項，因系統整合涉及前揭機器手夾取行李箱點位學習等工作明細表等工項，若無現場環境已達可以系統整合之狀態，被上訴人實無從履行其系爭合約義務，此即系爭合約第3條第1點約定「甲方（即上訴人）…提供本設備所需之電源、網路及周邊環境…。本設備安裝定位及設定完成由乙方（即被上訴人）進行」之理由所在。上訴人雖稱：其後已將櫃位固定完畢，接續由被上訴人安裝機器手軟體，至於抓取位置在何地方，是應由被上訴人去調整云云；然如前所述，上訴人所稱上情，須以被上訴人已達可製作軟體程度為前提始能為之，即所謂抓取位置由被上訴人調整，但被上訴人之契約義務在機械手之安裝定位及架設系爭硬體完成，且系爭硬體定位位置並非被上訴人得自行獨斷，仍應由上訴人應先行確認定位位置後，方有完成定位可能；而此工作亦涉及系統軟體程式、硬體設備暨現場情境整合，兩者稍有偏差，即無法達到使用機械手之功能。是以倘無法先確定現場動線與定位位置，其程式設計即無從著手，契約目的亦無法達成。衡情前揭契約條款所稱「周邊環境」之說明，亦應包含上訴人之協力義務即須已可使被上訴人為程式設計環境之所有條件而言，亦即現場系爭硬體架設均已到位、動線無礙，系統整合之程式設計始有實益，此亦為兩造約定須先行共同會勘之目的所在。因此若上訴人無法先盡協力義務，則被上訴人之履約自難以達成，契約目的亦無法達到，不應由被上訴人負擔給付遲延之責。
⑷上訴人雖曾於兩造第一次會勘後，檢附現場照片通知被上訴
人已完成硬體設備，要求被上訴人進場完成機械手系統整合（見兩造不爭執事實㈣之4所示）。然上訴人前述協力義務，既涉及現場動線與系爭硬體架設定位位置、周邊環境等之確認，衡情實無從逕行透過照片即可確認無虞；況兩造已有第二次共同參與會勘之約定，已如上述；故在兩造進行會勘以確認上訴人是否已盡其上開協力義務前，被上訴人實無從直接進行機械手之安裝定位與系統整合；況被上訴人亦已通知上訴人安排第二次會勘（不爭執事項第4點），被上訴人應不負擔給付遲延之責任，已如上述。則上訴人逕以被上訴人遲未進場，而終止系爭合約（參兩造不爭執事實㈣之10所示），即於法不合，不生終止契約之效力。
⑸上訴人雖又主張：依系爭合約第7條第1項規定，兩造會勘不
符合該條款約定，故不生效力云云。惟查系爭合約第7條第1項係約定「甲乙雙方之權利義務悉以本合約之書面約定為準，口頭約定之事項概不生效力。」但該條款之真義，應係指兩造訂約成立時之權義內容，即以該書面所載為依據；並非指立約後，契約當事人不能再以意思表示合致之方式成立新約定內容，如此方符合契約之原意；況上訴人尚須依系爭合約為協力義務，應屬上訴人於受領行為以外，兼需為上訴人協力之作為義務，被上訴人始克完成其給付。是就兩造間共同會勘現場之約定，理應在立約後經過兩造協調具體配合之磋商後，由上訴人完成協力義務行為，仍具有契約效力，兩造自均應受此拘束。上訴人引用系爭合約第7條第1項認為該約定不生效力，容有誤會。
⑹又兩造於108年5月28日會勘時，既因第4、5、6號櫃子尚未確
定位置等情，始再約定進行第二次會勘；則證人陳英中所述「櫃子已經放在那邊了，大約108年3、4月」、「4、5月進場時行李櫃子已經進場並釘在地板及牆壁上」等語（見本院卷一第158-161頁），則殆與事實即有未合，不足採為有利上訴人之認定。另證人 顏文慧 係證稱：「（是否知道兩造糾紛？）我知道，但我不知道細節。（提示系爭合約，是否看過？）否。」「（對本件兩造間權利義務與工作分工是否瞭解？）我不了解，上訴人有如期完成浮雲客棧營業」等語（見本院卷一第164-166頁）；依此，證人顏文慧既未曾看過系爭合約，對於兩造間約定協力義務並不瞭解，自難遽採為上訴人已盡其協力義務之論據。
3.依上，上訴人主張被上訴人不進場完成機械手系統整合，違反系爭合約第4條第4項之約定，並向被上訴人終止系爭合約，難認合法；又上訴人須履行之協力義務，依上說明，性質上為債權人之對己義務，若債權人違反協力義務，原則上構成債務人給付遲延之阻卻事由；此時債務人即不負給付遲延之責任；次按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。此與解除契約之性質不同。倘當事人間終止契約前有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益，即有法律上之原因，自不成立無法律上原因之不當得利。上訴人於本院審理時變更聲明猶主張本件係終止契約，而非解除契約等語（見本院卷二第123頁），則因終止契約不生溯及既往效力，終止前之契約不因終止而受影響，被上訴人之領取終止契約前之金額722,400元（即系爭合約第一、二期款合計金額），並非無法律上原因，自無不當得利可言。縱被上訴人依系爭鑑定結果，機械手之控制系統、程式撰寫等工作，一般市場行情，平均價格為340,189元（見兩造不爭執事實之㈦所示）；認被上訴人已完成契約工作內容562,811元（即903,000-340,189＝562,811，見本院卷一第412頁），被上訴人即有溢收金額159,589元（722,400-562,811＝159,589）云云，仍非上訴人可依終止系爭合約法律關係後，得請求被上訴人返還之給付型不當得利（即不符民法第179條後段之要件「雖有法律上原因，而其後已不存在之不當得利」）。從而，上訴人依民法第179條不當得利規定，請求被上訴人返還不當得利金額159,589元，即非有據。
㈡兩造爭執事項之第㈡項部分：
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；民法第250條定有明文。又按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號裁判參照）。
2.上訴人主張：兩造約定被上訴人須交付履約即期支票予上訴人，且依系爭合約第2條第2項後段約定乙方（按即被上訴人）請領驗收款需提供5%保固即期支票使（始）得請領驗收款，保固後即取回；同時領回訂金50%履約即期支票），可知履約即期支票具有保證被上訴人履約之性質，故屬履約保證金，兼具不履行契約或不依約履行時充作違約金之性質，亦屬違約金。因被上訴人無理由而不進場施作，已屬違約，故依此約定，上訴人自得請求被上訴人給付違約金451,500元云云。惟為被上訴人否認違約，並以前詞抗辯。查如前所述，上訴人須依系爭合約為協力義務（即負有引導安裝地點、提供電源、網路、周邊環境、系爭硬體架設定位等暨使機械手安裝前，須確保安裝動線順暢等情），應屬上訴人於受領行為以外，兼需為上訴人協力之義務，被上訴人始克完成其給付；又上訴人尚未完成其依約當盡之協力義務，被上訴人自不負給付遲延之責；即被上訴人實無可歸責事由致不完全給付之情形。被上訴人亦已通知上訴人安排第二次共同會勘（見兩造不爭執事實㈣之8所示）；是上訴人遽以被上訴人遲未進場，而終止系爭合約（參兩造不爭執事實㈣之10所示），即於法不合，不生終止契約之效力，復如前述；依此，上訴人以被上訴人遲未進場施作（嗣經被上訴人已以7月5日存證信函終止系爭合約而不再進場），主張被上訴人違約請求前揭違約金，已屬誤會，而無從准許。況核閱系爭合約第2條第2項前段係約定驗收款20%之付款時程，為兩造終止合約前之系爭合約有關機械手在現場測試且軟硬體介面整合完成後，即由上訴人支付之驗收款180,600元；同條後段係約定乙方（即被上訴人）請領驗收款需提供5%保固即期支票始得請領驗收款，保固後即取回，同時領回訂金50%履約即期支票等情，此乃上訴人履行支付價金尾款（驗收款）予被上訴人之約定，是否屬兩造一方債務不履行時，有關違約金之約定實有疑義。上訴人遽依此約定請求違約金451,500元，仍屬無據。
六、綜上所述，上訴人於本院為訴之變更，依民法第179條規定請求被上訴人返還其不當得利159,589元，又依系爭合約第2條第2項後段約定請求被上訴人給付其違約金451,500元，及自原審反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均於法不合，不應准許。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國112年7月6日
民事第四庭審判長法官張世展
法官黃瑪玲
法官莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。中華民國112年7月6日
書記官楊宗倫